La pronuncia in commento della Cassazione in tema di obbligo di informazione incombente sul medico e di consenso informato del paziente conferma la recente giurisprudenza circa la risarcibilità di “ogni tipo di pregiudizio non patrimoniale” derivato da una prestazione sanitaria in assenza di consenso, anche se l’intervento è stato eseguito “ex lege artis” e senza danno per il paziente, essendo leso il suo diritto di autodeterminazione.
La sentenza in esame ha statuito che anche in caso di sola violazione del diritto all’autodeterminazione, pur senza correlativa lesione del diritto alla salute ricollegabile a quella violazione per essere stato l’intervento terapeutico necessario e correttamente eseguito, può  sussistere uno spazio risarcitorio.
La violazione di un diritto fondamentale della persona costituzionalmente garantito, quale è quello  della autodeterminazione dell’ammalato in ordine alla tutela terapeutica della propria salute, comporta, infatti,  la risarcibilità di ogni tipo di pregiudizio non patrimoniale che ne è derivato, anche se l’intervento terapeutico era necessario ed è stato correttamente eseguito.
Il diritto all’autodeterminazione rappresenta, ad un tempo, una forma di rispetto per la libertà dell’individuo e un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi, che si sostanzia non solo nella facoltà di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma altresì di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, atteso il principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sé e ne sancisce il rispetto in qualsiasi momento della sua vita e della  integrità alla sua persona.
Secondo la definizione della Corte costituzionale (sentenza n. 438 del 2008, sub. n. 4 del “Considerato in diritto”) il consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell’art. 2 Cost., che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 Cost., i quali stabiliscono rispettivamente che “la libertà personale è inviolabile” e che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge“.

Ove manchi il consenso informato e quindi sia stato violato il diritto di autodeterminazione del paziente, sarà risarcibile -a condizione che esso varchi la soglia della gravità dell’offesa- il conseguente danno non patrimoniale, che corrisponde sia alla privazione della possibilità di scelta spettante al paziente, sia al turbamento e alla sofferenza provocati dal verificarsi di conseguenze del tutto inaspettate.

 

Ciò su cui il Giudice deve indagare è il nesso causale tra mancata informativa e scelta circa esecuzione o meno dell’intervento, ovvero si tratta di accertare se, in caso di intervento eseguito correttamente, il paziente si sarebbe sottoposto ugualmente all’intervento se il sanitario lo avesse preventivamente informato in maniera completa anche circa le possibili conseguenze negative.
La risarcibilità del danno da lesione della salute che si verifichi per le non imprevedibili conseguenze dell’atto terapeutico necessario e correttamente eseguito a regola d’arte medica, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, necessariamente presuppone l’accertamento che il paziente quel determinato intervento avrebbe rifiutato se fosse stato adeguatamente informato.
Per meglio comprendere le statuizioni della Suprema Corte ecco succintamente quanto accaduto nella fattispecie giunta al vaglio dell’Organo Giudicante.
Nel febbraio 1993 una paziente agiva nei confronti del medico che la aveva sottoposta ad intervento chirurgico per cataratta asportandole il cristallino dell’occhio destro e ne chiedeva la condanna al risarcimento dei danni patiti per le complicanze (comportate da cheratite corneale bollosa) e le lesioni che ne erano conseguite, costringendola a sottoporsi ad ulteriore intervento chirurgico per trapianto di cornea presso altra struttura sanitaria.
La paziente asseriva di non essere stata preventivamente informata dal primo medico circa la possibile insorgenza della cheratite bollosa e che, se fosse stata correttamente informata della possibilità dell’insorgere di tale malattia probabilmente avrebbe modificato la propria scelta terapeutica.
In primo grado il Tribunale di Napoli con sentenza n. 2095 del 2002, rigettava la domanda della paziente, escludendo che a seguito del secondo intervento, fossero residuati esiti permanenti dalla cheratite insorta dopo l’intervento di asportazione della cataratta, affermando tra l’altro che della “mancanza di consenso informato” avrebbe dovuto dare prova la paziente.
La paziente impugnava la pronuncia e in secondo grado la Corte d’Appello di Napoli con sentenza n. 242 del 2005 riformava completamente la sentenza di primo grado.
La Corte rilevava che non avendo il medico ”sul quale incombeva l’onere di provare la presenza di un consenso informato, né affermato né tanto meno provato  di aver informato la paziente dei rischi prevedibili dell’intervento e di aver ricevuto il consenso da quest’ultima, andava affermata, come richiesto dalla paziente in primo grado, la responsabilità del sanitario, per i danni derivati dall’intervento effettuato in difetto di detto consenso, nessun rilievo avendo la circostanza che l’intervento medesimo fosse stato eseguito in modo corretto”.
La Corte d’Appello riteneva poi che “il riconoscimento della responsabilità del sanitario per carenza di consenso informato comportava la condanna dello stesso al risarcimento dei danni patiti dalla paziente per l’invalidità temporanea, per le sofferenze patite per l’insorgenza della cheratite bollosa e per le spese affrontate per il successivo trapianto corneale, necessario ad eliminare la cheratopatia“.
Avverso la sentenza della Corte D’Appello di  Napoli ricorreva per cassazione il medico e resisteva con controricorso la paziente che proponeva altresì ricorso incidentale.
La Suprema Corte di Cassazione investita della questione, come sopra già anticipato, chiariva alcuni aspetti fondamentali e determinanti in tema di responsabilità medica.
  • Innanzitutto statuiva che il soggetto sul quale grava l’onere probatorio circa la sussistenza o meno del consenso informato è il sanitario e non il paziente. Ciò in quanto l’intervento del medico anche in sola fase diagnostica, da luogo all’instaurazione di un rapporto di tipo contrattuale tra paziente e sanitario. Ne consegue che quest’ultimo deve dimostrare la diligente esecuzione della prestazione sanitaria e dunque l’esatto adempimento del dovere di informativa ai fini di un valido consenso. Il necessario consenso del paziente all’esecuzione della prestazione terapeutica costituisce una obbligazione il cui adempimento deve essere provato dal medico a fronte dell’allegazione di inadempimento da parte del paziente.
  • Asseriva, poi, che la mancata assunzione del consenso da parte del sanitario costituisce autonoma fonte di responsabilità anche in caso di esito favorevole dell’intervento, qualora scaturiscano effetti lesivi per il paziente, a nulla rilevando che le prestazioni siano state erogate in maniera diligente.
  • L’Organo Supremo statuiva, inoltre, che in presenza di un trattamento medico necessario e correttamente eseguito, la mancanza di una preventiva informazione del paziente circa i possibili effetti pregiudizievoli dell’intervento implica – qualora questi ultimi vengano a verificarsi – la risarcibilità, da parte del medico, del correlato danno alla salute esclusivamente qualora si accerti che il paziente avrebbe rifiutato, ove adeguatamente informato, l’intervento stesso. Il relativo onere probatorio, suscettibile di essere soddisfatto anche mediante presunzioni, grava sul paziente: (a) perché la prova di nesso causale tra inadempimento e danno comunque compete alla parte che alleghi l’inadempimento altrui e pretenda per questo il risarcimento; (b) perché il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico; (c) perché si tratta pur sempre di stabilire in quale senso si sarebbe orientata la scelta soggettiva del paziente, sicché anche il criterio di distribuzione dell’onere probatorio in funzione della “vicinanza” al fatto da provare induce alla medesima conclusione; (d) perché il discostamento della scelta del paziente dalla valutazione di opportunità del medico costituisce un’eventualità che non corrisponde all’id quod plerumque accidit”.
  • In specifico l’Organo Supremo statuiva che sono meritevoli di risarcimento il turbamento e la sofferenza derivati al paziente da un trattamento da cui, per carenza di adeguata informazione medica, siano derivati postumi negativi del tutto inaspettati. L’effettiva e concreta risarcibilità del danno patito dal paziente  si avrà laddove il pregiudizio del paziente sia grave, ovvero varchi la tollerabilità dell’offesa secondo i canoni delineati dalle sentenze delle Sezioni Unite (Cass. Da n. 26972 a 26974 del 2008), con le quali si è stabilito che il diritto del paziente deve essere inciso oltre un certo  livello minimo di tollerabilità. La valutazione della gravità dell’offesa dovrà, di volta in volta, determinarsi dal Giudice secondo il suo libero apprezzamento.
In sintesi con la sentenza n. 2847 del 9 febbraio 2010 la Suprema Corte ha precisato che in presenza di un trattamento medico necessario e correttamente eseguito, la mancanza di una preventiva informazione del paziente circa i possibili effetti pregiudizievoli dell’intervento implica – qualora questi ultimi vengano a verificarsi – la risarcibilità, da parte del medico, del correlato danno alla salute esclusivamente qualora si accerti che il paziente avrebbe rifiutato, ove adeguatamente informato, l’intervento stesso.
Anche in assenza di lesione alla salute per essere stato l’intervento terapeutico necessario e correttamente eseguito, si prospetta, infatti, – ove manchi il consenso informato – la violazione del diritto all’autodeterminazione del paziente.
Sarà pertanto risarcibile, a condizione che esso varchi la soglia della gravità dell’offesa, il conseguente danno non patrimoniale, che corrisponde sia alla privazione della possibilità di scelta spettante al paziente tra interessi configgenti a quest’ultimo facenti capo, sia al turbamento e alla sofferenza provocati dal verificarsi di conseguenze del tutto inaspettate.
L’illecito consistente nella omessa informazione obbliga al risarcimento delle conseguenze pregiudizievoli derivanti dalla lesione del diritto all’autodeterminazione, tutelato dagli art. 2, 13 e 32 Cost., se il diritto sia inciso oltre un certo livello minimo di tollerabilità, da determinarsi dal giudice nel bilanciamento tra principio di solidarietà e di tolleranza secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico.