Pubblicato sul sito www.7giorni.info

Egregio Avvocato,
volevo chiederLe un parere in merito a una situazione che si è presentata sul mio posto di lavoro. Sono un dipendente dell’Azienda Sanitaria Materana, lavoro a 70 km dalla mia residenza e viaggio tutti i giorni, la mia mansione è caldaista. L’altro giorno un collega (caldaista) si è messo in aspettativa per via della L. 104; questo mio collega lavorava presso il presidio ubicato nel mio paese di residenza. Si è venuto a creare un posto vacante e quindi da ricoprire. Questo posto è stato assegnato ad un altro dipendente (non caldaista e che viaggiava come me tutti i giorni), che mi ha strappato quel trasferimento richiesto ormai da tantissimi anni.
Sono convinto che questo trasferimento sia stato ottenuto con delle “conoscenze”.
Volevo sapere in che modo posso muovermi per reclamare ciò che di diritto dovrebbe spettarmi, poiché io sono un operaio specializzato e il posto che era vacante corrispondeva al mio profilo lavorativo.
Salvatore

 

Gentile lettore,
nel prestare riscontro alla Sua gentile domanda, Le segnalo, che per poter fornire una risposta completa sarebbe necessario conoscere nel dettaglio il contenuto del contratto di abbonamento annuale da Lei sottoscritto con la palestra in questione, nonché il contenuto dell’eventuale regolamento al quale Lei ha aderito sottoscrivendo l’abbonamento.
Fermo restando quanto sopra, ad ogni modo, cercherò di rispondere al quesito ragionando per ipotesi. Se il contratto e/o il regolamento da Lei sottoscritti prevedono degli orari predeterminati di apertura e di chiusura della palestra nei giorni feriali, ma con una clausola – come di regola avviene – in cui la direzione della palestra si riserva la facoltà di apportare eventuali modifiche agli orari di apertura e chiusura a propria insindacabile discrezione, le lamentate chiusure del 24 e de 31 dicembre non hanno comportato la violazione di alcun obbligo da parte della palestra e, conseguentemente la violazione di alcun diritto per gli utenti della palestra.
Diversamente, nell’ipotesi in cui le clausole del contratto e del regolamento da Lei sottoscritti prevedano a carico della struttura un obbligo di apertura in tutti i giorni feriali dell’anno, nessuno escluso, senza possibilità per la palestra di modificare e/o cambiare i giorni di apertura e/o gli orari, la palestra si è resa inadempiente perché è venuta meno ad uno degli obblighi contrattuali assunti. A questo punto, a mio parere, Lei potrebbe chiedere alla palestra una sorta di “indennizzo” per non aver potuto usufruire dei servizi cui aveva diritto (e per i quali ha versato la quota di abbonamento annuale) nei giorni di sospensione dell’apertura unilateralmente imposti dalla direzione della palestra stessa.
Le segnalo, inoltre, che la fattispecie che ci occupa ha ad oggetto un contratto a prestazioni corrispettive e, dunque, secondo quanto stabilito dall’art. 1453 del Codice Civile in caso di inadempimento di una parte l’altra può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo in ogni caso, il risarcimento del danno. In ogni caso il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra. Ai fini della risoluzione non è sufficiente che una delle parti del contratto sia semplicemente inadempiente: non ogni imprecisione, ancorché minima, rispetto al programma degli impegni contrattuali conduce alla praticabilità del rimedio in esame. L’art. 1455  cod.civ. infatti precisa che l’inadempimento deve essere di non scarsa importanza alla stregua dell’interesse della parte che lo subisce. Tuttavia non mi pare che nel suo caso si possa profilare l’ipotesi della possibilità di risolvere il contratto, tenuto conto che le chiusure del 24 e del 31 dicembre, ovvero di soli due giorni prefestivi nell’arco di un anno solare, difficilmente potrebbero rappresentare un inadempimento di rilevante importanza.
E, ancora, nel contratto potrebbe essere stata prevista una clausola risolutiva espressa, ovvero potrebbe essere stato previsto che il contratto si risolva nel caso in cui una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite. Se così fosse, e se fosse stata prevista la clausola risolutiva espressa per il mancato rispetto da parte della palestra dei giorni e degli orari di apertura, la risoluzione in tal caso si verificherebbe di diritto nel momento in cui Lei comunica per iscritto alla palestra che intende avvalersi di detta clausola risolutiva.
Per quanto concerne, invece, la questione relativa al mutamento della palestra da Associazione Sportiva dilettantistica a Società sportiva dilettantistica, anzitutto evidenzio che nel nostro ordinamento nel caso di sport dilettantistico, i sodalizi sportivi possono organizzarsi in una delle seguenti tre forme: 1) associazione sportiva priva di responsabilità giuridica, disciplinata dagli artt. 36 e segg. cod. civ.; 2) associazione sportiva con personalità giuridica di diritto privato, ai sensi del regolamento di cui al D.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361; 3) società sportiva di capitali o cooperativa, costituita secondo le disposizioni vigenti, ad eccezione di quelle che prevedono le finalità di lucro.
La differenza sostanziale tra Associazione (non riconosciuta) e Società Sportiva – con personalità giuridica – è sita nella responsabilità degli amministratori nei confronti dei terzi creditori. Nella Società sportiva l’elemento fondante è il capitale finanziario; quindi la responsabilità e’ limitata al patrimonio sociale, a differenza delle associazioni non riconosciute dove gli amministratori rispondono solidalmente anche con il patrimonio personale per i debiti dell’associazione.
L’associazione sportiva dilettantistica non riconosciuta ha una gestione amministrativo/contabile piuttosto “snella”. Non è richiesta una forma particolare per l’atto costitutivo. È molto importante, nel settore sportivo dilettantistico, la valutazione della variabile fiscale in quanto molte agevolazioni richiedono la presenza di determinati prerequisiti che devono sussistere già in fase di costituzione: uno di questi requisiti è la redazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata.
La società di capitali sportiva dilettantistica è una figura giuridica normata dall’art. 90 legge n. 289/2002. È stato osservato che si tratta di «una nuova tipologia di società di capitali che si caratterizza per le finalità non lucrative e che si inserisce nell’ordinamento giuridico come una peculiare categoria di soggetti societari. La società di capitali sportiva dilettantistica è, infatti, costituita secondo le disposizioni vigenti, ad eccezione di quelle che prevedono le finalità di lucro. Tale forma giuridica può essere la naturale “evoluzione” di un sodalizio sportivo dilettantistico nato come semplice associazione tra pochi soci, senza strutture patrimoniali, ma che, con adesioni di nuovi soci e con l’ampliarsi delle esigenze dell’attività sportiva svolta, non può più essere gestito tramite le semplici forme amministrative/gestionali dell’associazione. L’incrementarsi di tali attività sportive comporta la movimentazione di disponibilità finanziarie di una certa consistenza, nonché eventuali problematiche di responsabilità civili in caso di eventi dannosi. In tali ipotesi, una forma giuridica quale quella della società di capitali appare più adeguata di quella dell’associazione non riconosciuta.

Gentile Signor Salvatore,

nel prestare riscontro alla Sua cortese domanda, Le segnalo, anzitutto, che in questa rubrica su 7giorni ho già avuto modo di approfondire – unitamente all’avv. Ilaria Donini giuslavorista dello studio – il tema relativo al trasferimento negli articoli pubblicati il 15 gennaio 2012 e il 25 giugno 2012, ai quali La rimando per quanto concerne la disciplina generale della fattispecie del trasferimento disposto dal datore di lavoro, rispetto al quale il dipendente, ha un interesse oppositivo, volto a conservare la sede di lavoro presso la quale è invece già assegnato.

Come potrà notare negli articoli citati venivano esaminate ipotesi in cui il datore di lavoro, nell’ambito del proprio potere direzionale, decideva unilateralmente di far svolgere al dipendente la prestazione di lavoro in luogo diverso rispetto a quello indicato nel contratto di lavoro, attraverso l’adozione di un provvedimento di assegnazione del lavoratore ad altra sede di lavoro, senza limitazione di tempo.

In tali casi, al fine di stabilire la legittimità dell’atto di trasferimento concretamente attuato dal datore di lavoro, come ampiamente evidenziato, deve essere valutata la sussistenza o meno delle condizioni che, in base alla Legge, consentono al datore di lavoro di assumere tale provvedimento.

La situazione da Lei descritta, invece, riguarda l’ipotesi opposta, ovvero, la richiesta da parte del lavoratore ad essere trasferito presso una nuova sede di lavoro (nella specie più vicina a quella di residenza) e il rifiuto del datore di lavoro ad adottare il provvedimento di trasferimento richiesto. Nel suo caso, in particolare, si tratta di un trasferimento “a richiesta” da parte di dipendente di pubblica amministrazione  e, per quanto è dato capire dal contenuto del suo quesito, di un trasferimento “a richiesta” nell’ambito della medesima pubblica amministrazione o ente di appartenenza (nella situazione specifica nell’ambito della medesima azienda sanitaria).

Quindi il trasferimento de quo rappresenta l’espressione di un suo interesse pretensivo ad una nuova sede di lavoro, diversa rispetto a quella indicata nel contratto di lavoro subordinato in essere.
A tale riguardo, in primis, va chiarito che non vi è un diritto del lavoratore ad essere trasferito a seguito di propria richiesta, infatti tale richiesta di trasferimento non configura un diritto vero e proprio in capo al dipendente pubblico, ma al più un interesse legittimo, se non addirittura una mera aspettativa, che sarà oggetto di valutazione discrezionale da parte della pubblica amministrazione.

Il trasferimento rientra nel normale esercizio del potere direttivo del datore di lavoro. Tale potere datoriale è sottoposto alle condizioni previste dall’art. 2103, la cui applicazione prevede che il lavoratore possa essere trasferito da una unità produttiva ad un’altra solo per comprovate ragioni tecniche produttive e organizzative. Tale norma, posta a tutela del lavoratore, affinché lo stessa non venga esposto ad abusi datoriali, ha una portata diversa nell’ipotesi in cui sia il dipendente a chiedere di essere trasferito. In tale ipotesi, infatti, la norma trova applicazione sottoforma di valutazione da parte del datore di lavoro dell’idoneità del trasferimento del dipendente a soddisfare tali esigenze.

Quanto alla fattispecie del trasferimento “a richiesta”, in linea generale, la relativa concessione al dipendente  resta condizionata alla valutazione del datore di lavoro e, tale valutazione, presenta ampi margini di discrezionalità, sebbene ciò non possa sfociare in una discriminazione del lavoratore.
Nell’ambito del rapporto pubblico, peraltro, il datore di lavoro deve agire con imparzialità e buon andamento e ciò implica che nella riallocazione delle risorse di personale all’interno della medesima amministrazione sussiste anche l’obbligo del rispetto delle procedure previste dalla Legge e dal contratto collettivo applicato. Gli atti con i quali la Pubblica Amministrazione dispone i trasferimenti volontari hanno natura di atti privatistici e sono soggetti a sindacato in base ai canoni di buona fede e correttezza (Cfr. Tribunale di Lanciano 16.4.2002).

In ogni caso la scelta di coprire un determinato posto vacante con il trasferimento resta rimessa alla volontà datoriale, e anche la configurabilità di un principio generale di imparzialità, di correttezza e di buona fede non comporta la nascita dell’obbligo datoriale di provvedere sull’istanza di trasferimento del privato.

A tale proposito si osserva che alcuni contratti collettivi prevedono l’obbligo dell’ente di pubblicazione dei posti vacanti, con cadenza prefissata, mediante apposito bando nel quale sono indicati i posti vacanti da coprire attraverso trasferimento del personale in servizio e sono fissati il termine e le modalità di presentazione delle domande degli aspiranti.

Ad ogni modo si osserva che (a meno che non ricorrano le condizioni di cui all’art. 21 e 33 della Legge 104/92, ovvero ipotesi del dipendente portatore di handicap) nessuna norma dell’ordinamento attribuisce al dipendente pubblico (così come neppure al dipendente privato) un diritto soggettivo di lavorare in una sede di lavoro diversa a quella alla quale è stato assegnato.

In sostanza, in relazione al trasferimento, si può affermare che il lavoratore dipendente vede tutelati (art. 2103 c.c.) solo i propri interessi oppositivi e non anche quelli pretensivi: il lavoratore dipendente pubblico o privato che sia, ha diritto a non essere trasferito salvo che ricorrano le condizioni previste dalla Legge, mentre è escluso che egli possa vantare un diritto a scegliere una sede di lavoro diversa da quella presso la quale presta attività lavorativa.