Un capitolo particolarmente delicato, in tema di responsabilità dei medici e dei paramedici, è rappresentato senza dubbio dall’errore diagnostico in sede di indagini prenatali.
In quest’ambito si inseriscono le sentenze n. 22837 del 10 novembre 2010 e  n. 2354 del 2 febbraio 2010 della Cassazione Civile, Sezione III.
Il caso affrontato dalla sent. n. 22837 / 2010  prende le mosse dalla nascita di un bambino affetto da una gravissima malformazione (“mielomeningocele lombo sacrale ed idrocefalia”, comportante un’invalidità permanente del 100%), non diagnosticata a seguito dei controlli ecografici cui la madre s’era sottoposta presso il reparto sanitario della Clinica Ostetrica e Ginecologica, (presso cui la stessa aveva poi partorito), a partire dalla sedicesima settimana di gravidanza. Precisamente nel 1989 i genitori del bambino, in proprio ed in rappresentanza del minore, agivano giudizialmente nei confronti dei due medici ecografisti che avevano eseguito gli esami e del direttore della Clinica, domandandone la condanna solidale al risarcimento dei danni. I genitori sostennero che, per non essere stata informata della malformazione del feto, la madre non era stata posta in condizione di interrompere la gravidanza. I convenuti resistettero.
Resistettero anche le società assicuratrici, chiamate rispettivamente in causa dagli assicurati.
Acquisita la documentazione prodotta dalle parti, con sentenza del 9.6.2001 il Tribunale di Messina condannò tutti i convenuti al pagamento di complessive L. 1.450.000.000. La decisione fu appellata da tutte le parti e totalmente riformata dalla Corte d’appello di Messina, che con sentenza n. 215 del 2005 rigettava la domanda dei genitori. I soccombenti ricorrevano quindi per cassazione, affidandosi a cinque motivi cui resistevano con distinti controricorsi solo la Clinica e le società assicuratrici. La Suprema Corte cassava la sentenza d’appello, accogliendo quattro motivi e rinviava ad altra Corte d’Appello (Catania). In particolare la sentenza della Corte di Cassazione 22837/2010  ha statuito che: “In tema di responsabilità del medico da nascita indesiderata, ai fini dell’accertamento del nesso di causalità tra l’omessa rilevazione e comunicazione della malformazione del feto e il mancato esercizio, da parte della madre, della facoltà di ricorrere all’interruzione volontaria della gravidanza, è sufficiente che la donna alleghi che si sarebbe avvalsa di quella facoltà se fosse stata informata della grave malformazione del feto, essendo in ciò implicita la ricorrenza delle condizioni di legge per farvi ricorso, tra le quali (dopo il novantesimo giorno di gestazione) v’è il pericolo per la salute fisica o psichica derivante dal trauma connesso all’acquisizione della notizia, a norma dell’art. 6, lett. b, della legge n. 194 del 1978; l’esigenza di prova al riguardo sorge solo quando il fatto sia contestato dalla controparte, nel qual caso si deve stabilire in base al criterio (integrabile da dati di comune esperienza evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali) del «più probabile che non» e con valutazione correlata all’epoca della gravidanza se, a seguito dell’informazione che il medico omise di dare per fatto ad esso imputabile, sarebbe insorto uno stato depressivo suscettibile di essere qualificato come grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna.
La sentenza n. 2354/2010 prende, invece, in esame il caso della nascita di una bambina affetta da infezione prenatale da CMV con calcificazioni endonomiche ed endocraniche e microcefalia.
I genitori della bambina convenivano dinanzi al Tribunale di Trento il medico ginecologo e l’ente sanitario alle cui dipendenze operava il suddetto medico, chiedendone la condanna al risarcimento dei danni – materiali e psicofisici, diretti e riflessi, conseguenti alla nascita “indesiderata” della figlia affetta da malformazione.
Il Tribunale adito, accertata la responsabilità del sanitario e il reato di cui all’art. 328 c.p., lo condannava a risarcire a ciascuno degli attori Euro 40 mila a titolo di risarcimento del solo danno morale. Il Tribunale respingeva, invece, la richiesta di risarcimento degli altri danni in quanto, alla data dell’ecografia, la gestazione era al 94esimo giorno e pertanto non era possibile l’interruzione della gravidanza ai sensi dell’art. 4 della legge 194/1978, che pone il limite di 90 giorni per praticare l’aborto terapeutico, mentre non essendovi, con un giudizio ex ante, la prova di un grave pericolo di compromissione della salute della madre se avesse conosciuto l’eventuale maggior rischio del feto. Respingeva anche le domande di risarcimento degli altri danni per mancanza di nesso causale con l’incompleta informazione.
Entrambe le Parti interponevano appello. La Corte d’Appello di Trento respingeva l’appello dei genitori e accoglieva quello proposto dal sanitario.
Ricorrevano quindi in Cassazione i genitori della bambina. La Suprema Corte, dopo una puntuale disamina dei motivi di censura e dopo aver ribadito dati già acquisiti dalla giurisprudenza in merito alla ratio della Legge n. 194/1978, accoglieva, con rinvio il ricorso. In particolare nella sentenza 2354/2010 l’organo supremo afferma che: “Il sanitario curante che accerti l’esistenza, a carico della gestante, di una patologia tale da poter determinare l’insorgenza di gravi malformazioni a carico del nascituro, è tenuto ad informare la donna di tale situazione e della possibilità di svolgere indagini prenatali, benché rischiose per la sopravvivenza del feto, onde consentire l’esercizio della facoltà di procedere all’interruzione della gravidanza; ove, peraltro, siano decorsi più di novanta giorni dall’inizio della gravidanza, per ottenere il risarcimento del danno conseguente alla violazione di tale diritto, la donna è tenuta a dimostrare – con riguardo alla sua concreta situazione e secondo la regola causale del “più probabile che non” – che l’accertamento dell’esistenza di rilevanti anomalie o malformazioni del feto avrebbe generato uno stato patologico tale da mettere in pericolo la sua salute fisica o psichica.
Ebbene con le sentenze citate la Corte di Cassazione è tornata di nuovo a pronunciarsi sulla questione inerente la mancata informazione in merito alle anomalie del feto e la lesione del diritto all’interruzione della gravidanza. Entrambe le pronunce presentano l’enunciazione del concetto del doppio binario dell’onere della prova, principio giurisprudenziale ormai consolidatosi, ma, per altro verso ne estendono il fascio applicativo, andando oltre. Viene confermato, infatti, come in materia sanitaria, da un lato, grava sul medico la prova di aver correttamente informato il paziente che invoca il risarcimento del danno per lesioni alla salute, dall’altro, grava sull’attore l’onere di provare che avrebbe rifiutato la prestazione se correttamente informato.
In particolare le pronunce in rassegna pongono a carico delle madri l’onere di provare un nesso  causale tra l’omissione informativa e la perdita della possibilità di scelta di interruzione della gravidanza.
Nel primo caso la madre allega che, se informata correttamente della malformazione del proprio feto nella fase intrauterina della vita umana avrebbe interrotto la gravidanza. Così facendo, la stessa implicitamente allega la sussistenza delle condizioni che legittimano l’accesso all’interruzione della gravidanza. Tali condizioni secondo la Corte sono provate se il convenuto non le contesta. La decisione conferma così il principio per cui la non contestazione di fatti allegati dalla controparte vale quale relevatio ab onere probandi per il deducente. La sentenza afferma poi che la contestazione deve essere “tempestiva”: l’ultimo momento utile per contestare i fatti avversi  è la prima difesa utile. La decisione de quo si spinge,  quindi,  oltre laddove afferma che sono da ritenersi “non contestati” anche i fatti dedotti in via implicita, come accade se l’allegazione di un fatto positivo includa, in sé, la sussistenza di altri sub-fatti costitutivi. Nel caso di specie l’attrice allega che se informata correttamente della malformazione del proprio feto nella fase intrauterina della vita umana avrebbe interrotto la gravidanza. Così facendo, l’attrice implicitamente allega la sussistenza delle condizioni che legittimano l’accesso all’interruzione della gravidanza. Tali condizioni secondo la pronuncia sono provate se il convenuto non le contesta.
Nella sentenza 2354/2010, la Corte ha concluso che, per stabilire se i danni richiesti sono conseguenza dell’inadempimento all’obbligo della suddetta completa informazione da parte del medico, è necessario che il giudice di merito accerti, ex ante, se la conoscibilità delle rilevanti anomalie e malformazioni del feto, avrebbe determinato, con un giudizio di prognosi postuma, un grave pericolo della lesione del diritto alla salute della madre, avuto riguardo alle condizioni concrete fisiopsichiche patologiche della stessa e secondo la scienza medica di allora in base alla regola causale del “più probabile che non”, in modo tale da determinare i presupposti per attuare la tutela di tale interesse, ritenuto dall’ordinamento prevalente su quello alla nascita del concepito gravemente malformato, purché non giunto a uno stadio di formazione e maturità che ne rende possibile la sua vita autonoma, consentendo alla madre di interrompere la gravidanza, quale intervento terapeutico complementare.

Concludendo  le sentenze in esame, da un lato confermano il principio ormai consolidato in materia della responsabilità contrattuale del medico in ipotesi di omessa informazione circa la malformazione del feto anche oltre il novantesimo giorno di gravidanza e, quindi, pongono a carico del sanitario l’onere di provare di aver correttamente informato la paziente; dall’altro, pongono a carico delle madri ( in caso di contestazione da parte del medico- in Cass. Civ. 22837/2010-) l’onere di provare l’esistenza di un nesso causale tra l’omissione informativa e la perdita della possibilità di scelta di interruzione della gestazione ovvero l’onere di provare che la comunicazione informativa circa la malformazione del feto avrebbe causato uno stato patologico tale da pregiudicare la salute psico-fisica della donna, da provare secondo la regola causale del “più probabile che non” (e cioè secondo un principio di prova meno rigoroso).

È possibile leggere il testo integrale delle seguenti sentenze: