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VACANZE SOLO DA SOGNARE… È PROPRIO IL CASO DI DIRLO! CONSUMATORE ATTENZIONE: cosa e chi si può nascondere dietro l’offerta di una allettante vacanza premio?

By Casi
Con ricorso di urgenza (ex art. 700 c.p.c) depositato presso un Tribunale lombardo nel mese di gennaio 2011, due Clienti, i Sig.ri B., con il patrocinio dell’avv. Luigi Lucente, chiedevano che venisse autorizzata la sospensione dei pagamenti rateali mensili relativi al contratto di finanziamento concluso con un noto Istituto di Credito.
Tale scelta di incardinare un procedimento cautelare in attesa del giudizio ordinario – in ogni caso necessario – veniva dettata dall’esigenza di voler evitare ai Sig.ri B. di dover pagare l’intero importo del mutuo durante il periodo occorrente per la definizione di una causa di merito e, quindi, di evitare che il pregiudizio in danno dei consumatori venisse aggravato dai tempi notoriamente lunghi della Giustizia.
A sostegno della propria domanda, i ricorrenti riferivano di essere stati contattati, nel luglio del 2009, con la fraudolenta prospettazione della vincita di un viaggio gratuito a scopo promozionale dai rappresentanti di una Società del torinese, che li invitava, per il ritiro, presso un lussuoso hotel alle porte di Milano, dove, poi, in realtà, con l’allettante promessa e rassicurazione (verbale) di vacanze magnifiche e sottocosto in ogni parte del mondo – le cui immagini riempivano l’intera sala dell’albergo – veniva loro subdolamente proposto di sottoscrivere un “contratto  di compravendita”, avente ad oggetto l’acquisto di un “certificato di associazione” che avrebbe dovuto attribuire al titolare il diritto, alienabile e trasmissibile agli eredi, di godere di una settimana di vacanza in uno dei complessi turistici residenziali facenti parte del circuito turistico che pubblicizzavano.
Il tutto fino all’anno 2053 e a fronte di un corrispettivo di € 11.900,00, importo che i Clienti effettivamente pagavano, in parte mediante un acconto  – corrisposto in palese violazione dell’art. dell’art. 74 del Codice dei Consumatori (già art. 6  Decreto Legislativo 9 novembre 1998 n. 427) – per il resto, mediante contrazione di un prestito con un conosciuto Istituto di Credito italiano, indicato proprio dalla società torinese, che forniva ai Clienti i moduli per la richiesta, raccoglieva le sottoscrizioni e li consegnava alla Banca.
Dopo aver percepito il compenso, tuttavia, tale società svaniva progressivamente nel nulla fino alla completa irreperibilità e, con essa, i sogni di splendide vacanze (di cui, a distanza di più di un anno, non erano MAI riusciti ad usufruire) e i soldi dei Sig.ri B..
I malcapitati si rendevano, quindi, conto del raggiro perpetrato in loro danno e, perciò, sporgevano formale denuncia querela presso le competenti Autorità, affinché venisse avviato un procedimento contro l’Amministratore della Società torinese (attualmente, ancora in fase di indagine), ma, intanto, avevano iniziato a pagare delle somme e si erano impegnati ad onorare le rate mensili del finanziamento.
Nell’atto introduttivo del richiamato procedimento di urgenza, si argomentava sul fatto che l’esame della documentazione offerta in produzione e, in particolare, del contratto di compravendita e dei documenti allegati allo stesso, rivelava l’assoluta nullità dell’accordo stipulato fra la Società torinese e i Sig.ri B., poiché privo del requisito essenziale previsto dall’art. 1346 del Codice Civile per cui l’oggetto del contratto deve essere determinato o determinabile. 
Nell’intestazione, infatti, si parlava di un “Contratto di compravendita”, il cui oggetto sarebbe stato rappresentato da un certificato di associazione che avrebbe attribuito al titolare “il diritto alienabile e trasmissibile agli eredi di occupare, godere e utilizzare in modo pieno ed esclusivo, per il periodo di una settimana all’anno una suite/appartamento in uno dei complessi turistici residenziali facenti parte del “New Club Elite” in periodi settimanali ricompresi fra le settimane n. 1 e n. 52 di ogni anno solare da stabilirsi annualmente previa comunicazione alla società di gestione al prezzo e alle condizioni generali e particolari qui di seguito indicate”.
Non era, tuttavia, dato capire, neppure con la lettura delle altre clausole contrattuali, di che tipo di associazione si trattasse né quale fosse l’effettiva collocazione temporale del periodo di godimento dell’immobile/i, anch’esso/i a sua/loro volta del tutto imprecisato/i.
Ebbene, in proposito, è doveroso rilevare che la giurisprudenza, già chiamata a pronunciarsi su altre vicende analoghe a quelle dei nostri Clienti (fra le altre, Tribunale di Firenze, 02.04.2004; Tribunale di Parma sent. N. 171/2009; Tribunale Ordinario di Milano Sezione Distaccata di Rho 457/2008; Tribunale di Parma 443/2010; tribunale di Parma n. 652/2009), è concorde nel ritenere che questi spunti ed espressioni “nebulose” (per usare un eufemismo), non solo non siano sufficienti ad integrare il requisito di cui al’art. 1346 del Codice Civile, ma, anzi, determinino proprio l’effetto contrario, e cioè quello di aumentare l’incertezza circa l’oggetto del contratto, dal momento che non è affatto chiaro cosa l’acquirente abbia comprato.
Pur ritenendo assorbente quanto detto circa tale profilo di nullità, si rilevava, altresì, come l’accordo de quo non soddisfasse neppure i requisiti indicati dall’art. 71 (già art. 3 del Decreto Legislativo 98/427) del Codice dei Consumatori: a solo titolo esemplificativo, nel contratto, infatti, non vi era traccia del diritto oggetto del contratto (art. 71, comma II e art. 70, I comma, lett. a); delle informazioni relative ai singoli complessi turistici (art. 71 e art. 70, II comma); del periodo di tempo destinato al godimento del diritto (art. 71).
E se è ben vero che, espressamente, tale normativa prevede la nullità solo per l’ipotesi di carenza di forma scritta, altrettanto vero è che tale onere formale, essendo il medesimo rivolto ad assicurare all’acquirente la piena consapevolezza del proprio operato, non è rispettato anche quando nella scrittura – come nel caso di specie – non sono adoperati termini o frasi intellegibili e, comunque, indicati gli elementi ritenuti necessari dal Legislatore (Tribunale di Firenze 02.04.2004).
Senza contare che vi è un’altra ragione per ritenere nullo il contratto quando lo stesso non contiene le indicazioni prescritte dal menzionato art. 71.
Detta norma, infatti, deve considerarsi imperativa, essendo la stessa diretta a realizzare un interesse indisponibile, cioè quello del consumatore di conoscere con esattezza ciò che sta comprando  e gli impegni che sta assumendo.
Di conseguenza, la nullità, in ipotesi come quella di cui si trattava di inosservanza della ridetta disposizione, discendeva dall’art. 1418 del Codice Civile.
Ancora…
Nella vicenda de qua, era doveroso tenere in debita considerazione due ulteriori aspetti:
• Innanzitutto, il fatto che vi era, nella fattispecie di cui è causa, anche una ragione per annullare il contratto a norma dell’art. 1439 del Codice Civile: i Clienti, infatti, erano stati attirati dalla Società torinese con il pretesto – falso! – di essere stati prescelti per trascorrere una vacanza gratuita di una settimana.
Una condotta già perpetrata a danno di altri consumatori e segnalata dalla Confcosumatori all’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, che, con riferimento alla denuncia inoltrata nei confronti della “V. & V. Viaggi e Vacanze S.r.l.”, in data 31.05.2001, ha affermato: “I messaggi telefonici in esame, alla luce delle dichiarazioni espresse dal segnalante, inducono il destinatario a ritenere di  aver ricevuto in regalo una vacanza senza alcun tipo di onere o condizione annessa alla fruizione della stessa. I messaggi lasciano, infatti, intendere che l’assegnatario contattato telefonicamente, recandosi in una data concordata nel luogo indicato dall’operatore, potrà ritirare omaggio promesso”.
I fatti, invece, allora come nel caso qui narrato, dimostravano che la diretta e reale finalità dell’iniziativa di tali società, che è rappresentata dalla promozione della vendita di quote di multiproprietà, non risulta esplicitata dal messaggio e, quindi, è in contrasto con la normativa attualmente in vigore in materia di “pubblicità ingannevole”.
Il testo della telefonata, infatti, non riportava alcun riferimento a qualsivoglia proposta contrattuale in realtà formulata al Cliente al momento dell’incontro per il ritiro dell’omaggio.
Si era quindi, evidentemente, in presenza di una c.d. “pubblicità ingannevole”, come tale idonea ad indurre in errore un consumatore, convinto a recarsi all’appuntamento – dove, poi, ha firmato il contratto – perché credeva di andar lì solo per ritirare un premio, mentre, invece, si trattava del mezzo, fraudolento, per convincerlo ad assistere alla promozione e alla vendita di una forma di multiproprietà (c.d. Timeshare): donde la ricorrenza di un tipico caso di “dolo determinante”, causa di annullamento del contratto ex art. 1439 c.c.
• In secondo luogo, la Società torinese, nonostante fosse stata più volte sollecitata dai Clienti al fine di ottenere quanto promesso, in qualità di venditrice e di diretta referente ex art. 70 lettera l) del Codice dei Consumatori, si era completamente sottratta anche all’unico obbligo contrattuale che chiaramente si era assunta, e cioè quello di consegnare quel fantomatico pezzo di carta qualificato “Certificato di Associazione intestato all’Acquirente” di cui si è già ampiamente parlato.
Di conseguenza, persino nella denegata e non creduta ipotesi in cui si fosse voluto riconoscere una qualche validità all’accordo di cui si tratta, in ogni caso, lo stesso, in considerazione dello spirare del termine essenziale assegnato dai ricorrenti alla società torinese, si era risolto di diritto e, quindi, era privo di effetti.
Riassumendo, quindi, sotto qualsiasi profilo giuridico si considerasse la fattispecie concreta, il risultato era sempre l’inefficacia dell’accordo stipulato fra la Società torinese e i Clienti (fumus boni iuris).
Non vi era, poi, dubbio che tale effetto travolgesse anche il contratto di finanziamento dal momento che, nel caso concreto, era evidente il collegamento funzionale fra i due accordi “concepiti e voluti come avvinti teleologicamente da un nesso di reciproca interdipendenza per cui le vicende dell’uno debbano ripercuotersi sull’altro, condizionandone la validità ed efficacia” (Cass. 27 marzo 2007, n. 7424; Cfr. in tal senso anche Tribunale di Parma 171/2009) e che “in tal caso grava sul venditore, che ha ricevuto la somma mutuata, l’obbligo di restituirla al mutuante, non già sul mutuatario” (App. Milano, 13 ottobre 2004 in Giur. Merito 2005, 12 2618).
Di conseguenza i consumatori avevano diritto, per effetto dell’inefficacia, di ottenere la restituzione di quanto pagato alla finanziaria e, in sede tutelare, di ottenere l’autorizzazione a sospendere i pagamenti “a venire” per limitare il già grave pregiudizio patito (periculum in mora).
L’unica controparte che si costituiva in giudizio era proprio l’Istituto di credito, il quale, nel proprio atto, si difendeva con un unico argomento, che, qui di seguito si trascrive:
“I due contratti richiamati in narrativa non hanno alcun legame tra di loro e, ad un attento esame, risultano ben distinti ed autonomi, sia sotto il profilo formale che quello sostanziale. 
Tali contratti disciplinano invero fattispecie del tutto diverse.
In particolare quello di “prestito personale e Carta di Credito” stipulato con [ l’Istituto di credito]  non contiene la benché minima indicazione della causa della richiesta del prestito, nel senso che il cliente avrebbe potuto utilizzare l’importo ricevuto per qualsiasi finalità. […] 
Peraltro, quand’anche controparte dimostrasse di aver utilizzato le somme effettivamente per il saldo della [Società torinese], nulla cambierebbe atteso che i negozi giuridici sono del tutto distinti ed autonomi e l’ipotetico vizio di uno non inficia l’efficacia del’altro”.
A conclusione del processo il Giudice ha così motivato il provvedimento di accoglimento del ricorso dei Clienti:
“Ferma la totale genericità del contratto nell’individuazione dei beni immobili oggetto del diritto di godimento derivante dal certificato di associazione e la conseguente radicale nullità dello stesso ex artt. 70-71 del Codice del Consumo, dalle missive prodotte dai ricorrenti e dall’atto di denuncia-querela presentato in data 15.12.2010 alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Monza emerge che la [Società torinese] si è resa totalmente inadempiente agli obblighi contrattuali assunti con il contratto di compravendita, pacificamente riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 69 D. lgs. N. 205/2006 (c.d. multiproprietà).
Le domande di nullità e risoluzione prospettate dai ricorrenti sono pertanto senz’altro supportate dal fumus boni iuris, emergendo, per tabulas, che la [Società torinese] dopo aver incamerato il corrispettivo, si è resa irreperibile, abbandonando la propria sede legale, senza  comunicare in Camera di Commercio la nuova sede e ha totalmente omesso di riscontrare le richieste di adempimento dei [Clienti].
Totalmente infondate appaiono le contestazioni sollevate dalla Banca in merito all’autonomia dei due rapporti contrattuali (vendita-finanziamento).
Dalla documentazione contrattuale in atti emerge chiaramente che il prestito dalla stessa concesso ai ricorrenti era finalizzato all’acquisto da parte degli stessi del prodotto “turistico” della [Società torinese].
Il collegamento funzionale tra i due rapporti è espressamente indicato sia nelle condizioni generali del contratto di compravendita, nelle quali si prevede la facoltà della [Società torinese] di concedere al compratore (consumatore) di pagare il prezzo tramite società finanziaria dalla medesima indicata (art. 3), che nel modulo di richiesta di prestito, riportante quale causale finanziamento “VIAGGI”.
E’ quindi evidente che il prestito per cui è causa è stato erogato dalla Banca in forza di un accordo esistente tra la stessa e la parte venditrice [Società torinese], ipotesi per la quale il Codice del Consumo, con riferimento al prodotto qui esaminato, contempla una specifica ipotesi di collegamento contrattuale (vs. art. 77 D. lgs. 205/2006).
Quanto all’incidenza dell’inadempimento del contratto principale sulle sorti del collegato contratto di finanziamento, la fattispecie risulta attualmente disciplinata dall’art. 125 – quinquies del T.U.B., introdotto dal D. lgs. N. 141/2010 in attuazione della Direttiva CE 2008/48, a mente del quale “nei contratti di credito collegati, in caso di inadempimento da parte del fornitore dei beni o dei servizi, il consumatore, dopo aver inutilmente effettuato la costituzione in mora del fornitore, ha diritto alla risoluzione del contratto di credito, se con  riferimento al contratto di fornitura di beni o servizi ricorrono le condizioni di cui all’art. 1455 c.c. . La risoluzione del contratto di credito non comporta l’obbligo del consumatore di rimborsare al finanziatore l’importo che sia stato già versato al fornitore dei beni o dei servizi. Il finanziatore ha il diritto di ripetere detto importo nei confronti del fornitore stesso”.
Detta disposizione, costituendo l’attuazione di una direttiva comunitaria già vigente all’epoca della conclusionale del contratto per cui è causa, deve ritenersi applicabile anche all’odierna controversia.
Ciò non tanto in ragione della sua diretta efficacia retroattiva, quanto piuttosto in forza del principio generale per cui il giudice interno è tenuto ad interpretare la normativa in senso conforme al diritto comunitario, disapplicandola in caso di riscontrata difformità e riconoscendo allo stesso prevalenza.
Va al riguardo rilevato che la pregressa previsione normativa (art. 42 del codice del Consumo), abrogata dal d. lgs. 141/2010, sanciva la responsabilità sussidiaria del finanziatore in caso d’inadempimento del fornitore, solo in presenza di un accordo di esclusiva, lasciando così ampi margini per l’elusione delle sue finalità di tutela.
La nuova direttiva comunitaria già dal 2008 aveva rivisto il relativo regime, generalizzando la corresponsabilità del finanziatore in tutti i casi di credito al consumo collegati a contratti di fornitura in base agli accordi assunti tra finanziatore e fornitore, sicché a sopravvenuta normativa interna non ha fatto che dare attuazione a detto principio.
Va in ogni caso rilevato che anche a voler escludere che tale novellata disciplina trovi applicazione nel caso di specie, in difetto di specifiche allegazioni di segno contrario, deve presumersi che la Banca, essendo stata indicata dalla stessa [Società torinese], avesse in corso con la stessa accordi in esclusiva per la concessione di credito relativa ai prodotti dalla stessa commercializzati.
In accoglimento del ricorso, il tribunale ritiene pertanto di autorizzare i ricorrenti a sospendere con effetto immediato il pagamento dei ratei di rimborso del prestito ancora in scadenza”.
Naturalmente, l’Istituto di Credito non ha accolto di buon grado  tale decisione e, così, ha proposto reclamo ai sensi di legge contestando la sussistenza del collegamento funzionale accertato dal primo Giudice, reclamo che il Tribunale in composizione collegiale – onestamente davvero contro ogni nostra previsione – ha accolto.
Molti lettori si potranno chiedere che senso può avere scrivere di un caso che, almeno fino a questo momento, non ha avuto un epilogo favorevole per i Ns. Clienti.
Orbene, la ragione è molto semplice e si spiega con la necessità, che è sempre stata il principio ispiratore di questo studio legale e alimenta la passione di chi pratica questo mestiere, di raccontare sempre la nostra verità dei fatti, continuando a combattere per difenderla, anche quando le “circostanze”cercano di piegarci.
Perché anche chi non si occupa di diritto, e vive le aule di Tribunale solo attraverso i mass media, conosca anche questi scorci di vita comune.
Proprio  in virtù di tale rivendicata trasparenza si ritiene, quindi, doveroso, riportare le motivazioni che il Tribunale ha addotto per concludere che i consumatori, pur avendo ragione circa l’effettiva nullità e/o risoluzione del contratto con la Società di Viaggi, dovranno continuare  a pagare “a vuoto” la Banca.
Si legge, in proposito, nel provvedimento di cui si tratta: “[…] premettendosi ulteriormente che nessuna contestazione è mai sorta fra le parti in relazione all’effettiva fondatezza degli assunti (nullità e/o risoluzione) avanzati dagli odierni reclamati nei riguardi del contratto c.d. principale, ossia quello stipulato con (OMISSIS la Società di Viaggi) ciò che non convince è , a ben vedere, l’effettiva sussistenza del collegamento funzionale tra tale ultimo contratto e quello stipulato dai consumatori con l’istituto di credito reclamante […] . In sostanza se, da un lato, può legittimamente sostenersi che il legislatore abbia legittimamente considerato il ricorso al credito da parte del consumatore per l’acquisto di beni un’ipotesi tipica di collegamento negoziale, attribuendo alla parte debole tutelata un effetto non solo caducatorio, ma anche recuperatorio immediato e diretto nei confronti del terzo, dall’altro non può del pari non rilevarsi che, ai fini dell’effettiva sussistenza del collegamento fra i due contratti, non è certamente sufficiente, come ritenuto dal primo giudicante, la semplice facoltà della controparte espressamente prevista in contratto di scegliere la società finanziaria ovvero l’indicazione, nella causale del finanziamento, di una generica – quanto indefinita – parola “viaggi”. Indici rivelatori a tal fine avrebbero semmai essere individuati, a mero titolo esemplificativo, nella contestuale stipulazione, espressamente indicata nel contratto, del relativo finanziamento, all’uopo utilizzando moduli già in possesso del venditore, ovvero nell’espressa – ma la contempo precisa – indicazione nella proposta di finanziamento, del contratto di acquisto sopra indicato (“contratto di compravendita  del certificato di associazione rilasciato dall’Entità Fiduciaria New Club Elite Limited”) o, quantomeno di una terminologia più specificatamente idoena ad individuare il contratto in oggetto. […] In definitiva, la semplice indicazione del termine “viaggi” nella causale di finanziamento oltremodo generica, non consente certamente di associare, con ragionevole certezza, la concessione del finanziamento da parte di (OMISSIS Istituto di credito) al contratto concluso con (OMISSIS Società di Viaggi) piuttosto che ad un qualsiasi altro contratto stipulato con terzi, di modo che tra i due non può ritenersi sussistente alcun serio collegamento negoziale con l’ulteriore conseguenza che gli eventuali vizi presenti nel secondo non possono automaticamente estendersi al primo. Pertanto l’ordinanza del primo giudicante deve essere integralmente revocata.”
È, tuttavia, doveroso precisare, per amor di completezza, che la causale di finanziamento sopra richiamata è stata inserita proprio dalla Società torinese, o, forse, chi lo sa, dalla Banca, ma, certamente, non dai Sig.ri B. e, ancora, che, in ogni caso, questa difesa aveva dedotto ben più di quanto l’Ecc.mo Collegio riferisce ed, anzi, proprio ciò che quest’ultimo suggerisce quali “indici rivelatori” di un collegamento fra il contratto della Società torinese ed il contratto di mutuo concesso dalla Banca, e cioè:
– la contestualità del contratto di compravendita e di mutuo;
– il fatto che i dati indicati alla voce “definizione di pagamento” della bolletta di consegna della Società di viaggi, indicavano i dettagli del finanziamento, e, così, l’importo erogato di € 11.500,00, nonché il numero di 84 ratei di mutuo;
– che tali dati corrispondevano esattamente a quelli della richiesta di finanziamento inoltrato all’Istituto di credito;
– che, contestualmente, alla ricezione della somma finanziata (10.08.2009) veniva saldato l’importo di € 11.500,00 in favore della Società di viaggi (12.08.2009), come si evince dall’estratto conto prodotto agli atti del Tribunale;
– che nella richiesta di mutuo diretta alla Banca e di cui sono in possesso i consumatori mancava qualsivoglia timbro e/o firma dell’Istituto di credito, che attestasse un rapporto diretto fra gli odierni reclamati e la banca;
– e, non da ultimo, che la modalità di pagamento concessa dalla Società di Viaggi ai Consumatori è stata effettivamente quella di un finanziamento (Cfr. Contratto di puntuazione del 25.07.2009), che non può che essere stato erogato da un Ente indicato dalla Società di Viaggi, in considerazione del fatto che, in base ad una precisa clausola contrattuale, e cioè la n. 3 per cui la Società di Viaggi “si riserva la facoltà di consentire il pagamento del prezzo a mezzo di società finanziaria da Lei indicata, con relativi oneri a carico dell’Acquirente”, questa era la condizione cui era subordinata l’accettazione di tale forma di pagamento.
Dati che trovavano la propria fonte nei documenti agli atti, ma che il Tribunale adito – a nostro modesto avviso- avrebbe potuto anche verificare, ad esempio, sentendo a sommarie informazioni quei testimoni che, pur indicati, non solo non sono stati sentiti, ma neppure presi in considerazione.
I Sig.ri B., fermamente convinti delle proprie ragioni, non intendono fermarsi qui.
Perciò, nonostante il codice di procedura non preveda la possibilità di impugnare il citato provvedimento emesso a conclusione del reclamo, hanno deciso di non voler subire in silenzio e,  pertanto, attualmente, si stanno valutando tutte le possibilità percorribili per ottenere tutela.
Sarà Nostra cura, pertanto, tenerVi aggiornati sul prosieguo di questa vicenda, che, si badi bene, non vuole essere né diventare lo spunto per sterili polemiche, ma, diversamente, è la testimonianza di due consumatori che pretendono tutela.
11 Gennaio 2011
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Insidie sulle strade pubbliche che causano rovinose cadute

By Casi

Con sentenza n. 13357/2009, il Tribunale di Milano ha accolto la domanda risarcitoria proposta – con il patrocinio dell’Avv. Luigi Lucente – da un cittadino che, alla guida del proprio motociclo, mentre percorreva una strada urbana di una metropoli del nord Italia, perdeva l’equilibrio e cadeva rovinosamente a terra a causa di una macchia d’olio dispersa sull’asfalto.

21 Dicembre 2009
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Rapporti tra fratelli nell’ambito dell’assistenza e gestione dell’anziano genitore in stato di bisogno

By Casi

Una figlia non può pretendere dagli altri fratelli il rimborso di spese sostenute per la cura e assistenza di un anziano genitore, per quella parte in cui le stesse superino quanto necessario per la vita dell’alimentando.
In ogni caso, gli alimenti dovranno essere ripartiti in proporzione delle condizioni economiche di chi deve somministrarli (cfr. art. 438 c.c.)

20 Dicembre 2009
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Infezione contratta dal paziente durante un intervento chirurgico. Chi risponde dei danni?

By Casi
Il Tribunale di Milano con sentenza n. 9094/2006 ha condannato, per un caso di c.d. malasanità,  un noto Ospedale a risarcire i gravi danni patiti da un paziente, il Sig. D. S.,  che  nell’anno 2002 si rivolgeva all’Avv. Luigi Lucente per sottoporgli la seguente disavventura:
– nel mese di aprile dell’anno ’92 il paziente veniva ricoverato con diagnosi  di “OS distacco di retina con rottura gigante”;
– dopo alcuni giorni il paziente era sottoposto ad intervento di vitrectomia, cerchiaggio ed immissione di olio di silicone;
– nel mese di novembre dello stesso anno il paziente veniva ancora ricoverato presso il medesimo reparto e all’esame obiettivo presentava in OS olio di silicone in camera vitrea ed in camera anteriore, ed il visus era di 4/10 con correzione di -4 diottrie.
A seguito di quest’ultimo intervento riportava una endoftalmite infettiva che causava la perdita totale della funzione visiva dell’occhio sinistro.
Con il conforto dei medici di parte, lo studio legale redigeva atto di citazione e dava inizio ad una causa.
Nell’atto introduttivo veniva narrata la storia. Sulla natura e caratteristiche dell’infezione contratta si precisava che l’endoftalmite è una gravissima infezione che colpisce l’occhio umano per cause esogene in particolare quando l’integrità delle pareti del globo oculare è interrotta da traumi od interventi chirurgici. 
Si avanzava al Giudice la richiesta istruttoria che venissero acquisite agli atti le cartelle cliniche di altri pazienti del nosocomio che, operati nello stesso giorno in cui era stato operato il Sig. D.S., furono colpiti da endoftalmite.
Tale istanza, nonostante l’opposizione della Difesa dell’Ospedale, veniva accolta dal Giudice e i documenti acquisiti effettivamente attestarono che altri pazienti in quello stesso giorno in cui fu operato l’istante avevano contratto la medesima infezione. La circostanza, a parere di chi scrive, è stata determinante.
Il Magistrato, infatti, nominava, poi, un Consulente Tecnico medico-legale per gli accertamenti del caso.
E, fra le altre cose, in CTU si legge:” …durante il secondo intervento del 30.11.92 si verificò una endoftalmite post-chirurgica, causata da una probabile imperfetta sterilizzazione del materiale chirurgico utilizzato, o da contaminazione della sala operatoria. La conferma di tale evento è data dal fatto che nella medesima seduta operatoria di quella giornata, un’altra paziente sottoposta ad intervento vitreoretinico analogo andò incontro allo stesso problema di endoftalmite post-chirurgica.”
A conclusione del processo il Giudice ha così motivato la sentenza: “È nel corso di questo secondo intervento, eseguito il 30/11/02, che il paziente ha contratto una endolftalmite post chirurgica, gravissima infezione endoculare provocata da germi che penetrano all’interno del bulbo oculare attraverso soluzioni di continuo del medesimo, oppure per carenza di sterilizzazione degli strumenti chirurgici utilizzati, o per contaminazione delle soluzioni usate per irrigare l’occhio, o per sala operatoria infetta.
Detta infezione ha pregiudicato tutto il decorso successivo, causando le complicanze descritte dal consulente, che hanno richiesto due ulteriori interventi, purtroppo non risolutivi.
Malgrado le contestazioni di tali conclusioni peritali da parte dell’Ospedale convenuto, deve rilevarsi che la circostanza della intervenuta infezione manifestatasi il giorno successivo all’intervento chirurgico è un dato pacifico perché fa parte della storia clinica del paziente, che infatti risulta essere stato sottoposto in quell’occasione a terapia antibiotica generale e locale. Il ctu ha elencato tutte le possibili cause da cui può trarre origine detta infezione, e tutte quelle elencate e sopra riportate (cfr. pag. 5 relazione peritale) riconducono a condotte dell’ospedale stesso.
In proposito l’Ospedale ha ripetutamente insistito per l’audizione di testi Direttore Sanitario e medico chirurgo partecipante all’intervento che dovrebbero riferire sulle modalità con le quali è stato eseguito l’intervento e sulle precauzioni antisettiche utilizzate.
Prescindendo dall’evidente interesse dei testi indicati (dipendenti dell’Ospedale) a far risultare una condotta ineccepibile degli operatori, deve rilevarsi che l’Ospedale non ha mai indicato una possibile causa alternativa dell’infezione contratto dall’attore nella struttura. Ove pure fossero dimostrate le prassi precauzionali ed igieniche dedotte dal convenuto, ciò non lo esonerebbe da responsabilità nel caso concreto in cui, comunque non emerge la prova di una causa dell’infezione diversa e non imputabile all’ospedale, che neppure è stata ipotizzata, peraltro, in via teorica o probabilistica dal consulente tecnico.
Considerato che l’endoftalmite è una tipologia batteria di origine ospedaliera, che nella fattispecie si è manifestata esattamente il giorno dopo l’intervento chirurgico, appare del tutto logico individuare la genesi della patologia ed il nesso di causalità con l’atto operatorio del 30/11/92. E’ appena il caso di ricordare che la responsabilità del convenuto è di natura contrattuale, nel momento infatti in cui l’ospedale accetta la presa in carico del paziente, deve adoperarsi per fornire una prestazione adeguata e la prestazione medica costituisce una componente delle obbligazioni dovute per effetto del contratto di spedalità stipulato con il paziente, trova applicazione l’art. 1218 cc. che impone al debitore della prestazione di fornire la prova che l’inadempimento è stato determinato da causa allo stesso non imputabile. Una tale prova non è stata fornita dall’ospedale convenuto…”.
L’Ospedale è stato condannato a risarcire il danno biologico da permanente invalidità; il danno da invalidità temporanea; il danno morale… nonché il Tribunale ha ritenuto verosimile che “…la menomazione visiva abbia costretto il Sig. D.S. a rinunciare ad attività sportive in precedenza praticate ed abbia reso più difficoltosa la frequentazione di luoghi affollati o particolarmente dispersivi, quali centri commerciali e locali pubblici e più disagevole l’utilizzo dei mezzi pubblici. Tali pregiudizi hanno indubbiamente peggiorato la qualità della vita ed esigono risarcimento…” liquidato in una somma determinata in via equitativa.
23 Giugno 2006
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Intervento chirurgico di cataratta. Errore medico. Perdita del visus. Responsabilità del medico per omessa prescrizione al paziente di controllo post-operatorio

By Casi

Con atto di citazione, regolarmente notificato in data 13.09.2001, un Cliente, con il patrocinio dell’avv. Luigi Lucente, conveniva in giudizio una Clinica privata di Roma, nonché il Sanitario personalmente, per sentirli condannare, in solido fra loro, al risarcimento dei danni tutti subiti a seguito di intervento chirurgico di cataratta all’occhio sinistro eseguito presso l’Ospedale convenuto.

Il paziente si sottoponeva, in data 31.01.2000, presso la ridetta Clinica ad intervento chirurgico c.d. “a taglio corneale” di estrazione della cataratta all’occhio sinistro.
Da allora, l’esistenza dell’istante è profondamente cambiata e in modo così irreversibilmente peggiorativo da spingerlo ad adire le vie legali per ottenere giustizia.
Durante l’intervento di cataratta, infatti, si verificava (e ciò emerge chiaramente anche dalla lettura della cartella clinica agli atti) la lacerazione della “capsula posteriore del cristallino” con conseguente caduta, nel corpo vitreo, di parte dello stesso.
Da quell’episodio, la situazione clinica dell’istante è degenerata sfociando nella perdita del visus all’occhio sinistro e in una invalidità permanente che verrà valutata, in sede medico legale dal CTU, nella misura del 12%.
Successivamente all’intervento del 31 gennaio, infatti, veniva diagnosticata una “vitrectomia”, e il paziente stesso veniva nuovamente sottoposto, in data 18.02.2000, a ricovero e, in data 22.02.2000, ad altro intervento chirurgico.
Ma durante il decorso post-operatorio insorgevano ulteriori gravi complicanze, tali da indurre il paziente a recarsi presso il P.S. dell’Ospedale di Monza ove i sanitari diagnosticavano un distacco della retina all’occhio sinistro.
Oggi, il Cliente, privato di uno dei più importanti cinque sensi, non è più in grado di provvedere da sé solo ai bisogni essenziali della vita, dovendo fare ricorso continuamente all’aiuto di familiari e amici, anche per l’espletamento dei primari bisogni di vita, con comprensibili ripercussioni anche sul piano strettamente socio-esistenziale.
Lo stesso, infatti, non avendo più la capacità di riconoscere visivamente le cose, ha lasciato il lavoro e si è chiuso in un buio isolamento, rimanendo, la maggior parte del tempo in casa e concedendosi rare uscite solo quando vi è il sostegno, fisico e morale, di persone a lui care che lo aiutano a prendere i mezzi pubblici; a fare la spesa, ad avvertirlo dei pericoli esterni e, più in generale, a sostenerlo nei momenti di difficoltà.
Ed è stato proprio questo cambiamento radicale della propria vita che ha indotto lo stesso a rivolgersi a specialisti e medici, per cercare di  comprendere anche solo le ragioni per le quali, da un “banale” intervento di cataratta, oggi lo stesso dovrà condurre un’esistenza sicuramente difficile e “diversa” da quella condotta sin ad allora, fatta di ombre e di rinunce.
Nell’atto di citazione in giudizio si argomentava sul fatto che in casi in cui, come nella fattispecie de qua, da un intervento di facile esecuzione – come può essere l’intervento di estrazione di cataratta – sia derivato un danno, la dimostrazione da parte del paziente, dell’aggravamento della sua situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie, è idonea a fondare una presunzione semplice  in ordine all’inadeguata o negligente prestazione, spettando all’obbligato fornire la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile (cfr. Cass. 21 dicembre 1978; Cass. 16 novembre 1998 n. 6220; Cass. 11 marzo 2002 n. 3492).
Si evidenziava, fra l’altro, che le circostanze del caso imponevano ai Sanitari, stante l’età e il livello culturale del paziente, di accertarsi, in qualsiasi modo, che lo stesso effettuasse il necessario controllo ambulatoriale post-operatorio.
Dalla cartella clinica non si evinceva nulla in merito all’obbligo dello stesso di sottoporsi a visita entro e non oltre un certo lasso di tempo!
Si leggerà, a riprova, a pag. 9 dell’elaborato peritale, che “…Le problematiche che hanno successivamente portato al distacco della retina sono presumibilmente conseguenti alla grave vitreite che si è verificata a causa di questo eccessivo intervallo di tempo [tra il primo e il secondo intervento]. Dalla documentazione clinica agli atti non sono in grado di dedurre se tale lunga ed ingiustificata attesa sia dipesa da negligenza da parte dei sanitari o da incuria del paziente, poiché mancano elementi necessari…”.
Nessuna prova, giova ribadirlo, è stata fornita da controparte per dimostrare quanto sostenuto e ribadito nei propri atti difensivi, ad esonero di ogni addebito di responsabilità!
Anche su questo punto, infatti, versandosi in campo contrattuale, l’onere della prova in ordine all’adempimento dell’obbligo di informazione incombe, solo ed esclusivamente, sul soggetto convenuto (cfr. Cass. 23.05.2001 n. 7027).
In altri e più diretti termini, l’affermazione di responsabilità dei convenuti, nella circostanza “de qua”, non si basa su una regola inferenziale di un difetto di diligenza del personale, che trae origine dalla scarsità di dati disponibili, quanto piuttosto dal fatto che a causa di tale assenza di informazioni non è dato sapere cosa sia stato comunicato al paziente e, quindi, fare ritenere assolto l’obbligo di informazione.
Nell’ambito di una vicenda di natura contrattuale, laddove, come nel caso di specie, emerga una situazione di carenza di prova in merito all’ambito delle informazioni rese al paziente, non v’è spazio per una discussione in merito alla sussistenza del nesso causale sul piano del an (cfr. Cass. 13.12.2001 n. 15759), ponendosi a valle il problema correlabile alla c.d. causalità giuridica ex art. 1223 c.c., che presuppone la già avvenuta realizzazione dell’evento oggetto di addebito.
Controparte costituendosi in giudizio ha scritto:
“In particolare l’asserita lacerazione della capsula posteriore del cristallino, con conseguente caduta nel corpo vitreo di residui lenticolari, non può essere imputata ad una “errata manovra” compiuta dal … sanitario nel corso dell’intervento chirurgico dallo stesso effettuato.
Difatti, l’interruzione della capsula posteriore del cristallino, come pacificamente riconosciuto dalla dottrina medica, può essere riconducibile a diversi fattori anche congeniti, comunque non necessariamente connessi all’azione dell’operatore; in sostanza l’interruzione non rappresenta un fatto eccezionale, straordinario rientrando al contrario nell’alea normale dell’intervento ben rappresentata al paziente in sede di “consenso informato”.
Come già anticipato sopra, il paziente non può considerarsi totalmente esente da colpe in merito all’aggravarsi del proprio quadro clinico postoperatorio. Allo stesso, infatti, era stato segnalato, alle dimissioni dall’ospedale avvenute il 01.02.2000, la necessità di sottoporsi ad un controllo ambulatoriale dopo sette giorni al fine di  valutare il corretto decorso postoperatorio e di prevenire qualsiasi tipo di patologia, ed in particolar modo infiammazioni o infezioni, comunque astrattamente sempre possibili in situazioni cliniche similari.
Il paziente, invece, in spregio a quanto prescrittogli, si è sottoposto al suddetto controllo ambulatoriale solamente a distanza di quasi tre settimane dal giorno dell’intervento, partecipando colposamente, quindi, in misura assorbente, o comunque rilevante, al peggioramento della propria situazione clinica.
La diligente condotta del paziente avrebbe potuto evitare al medesimo di doversi sottoporre al secondo intervento chirurgico, caratterizzato da una maggiore invasività”.
Nulla di tutto quanto scritto da Controparte (e sopra pedissequamente riportato) tuttavia emergeva dalle cartelle cliniche e/o da altri documenti agli atti.
Per prendere posizione sulle riportate eccezioni e senza, peraltro, esserne onerati, si deducevano i segg. capitoli di prova:
– “Vero è che, successivamente all’intervento di cui si discute, il paziente ha più volte cercato di contattare telefonicamente il Sanitario al fine di avere spiegazioni sulle ragioni per le quali, dal giorno dell’operazione chirurgica, non era più in grado di vedere, in maniera nitida e chiara, dall’occhio sinistro.
– “Vero è che, il medico rispondeva alle domande dicendo che tali “disturbi” alla vista erano una conseguenza naturale e normale dell’intervento di estrazione di cataratta e che gli stessi sarebbero scomparsi nel giro di pochi giorni”.
– “Vero è che, il medico, solo a seguito delle ripetute, insistenti e allarmate richieste di spiegazioni da parte del paziente (che, a distanza di diversi giorni dall’intervento di cui è causa non riacquistava la vista!), si decideva a farlo ricoverare, sempre presso il reparto di oculistica dell’Ospedale di Roma e, dopo circa 5 giorni, lo sottoponeva a nuovo intervento chirurgico”.
A conclusione del processo il Giudice ha così motivato la sentenza n. 26381/05:
“In via di principio va osservato che la responsabilità sia del medico che della struttura sanitaria per inesatto adempimento della prestazione ha natura contrattuale ed è quella tipica del professionista, con la conseguenza che trovano applicazione sia il regime proprio di questo tipo di responsabilità quanto alla ripartizione dell’onere della prova, sia i principi delle obbligazioni da contratto d’opera intellettuale professionale relativamente alla diligenza e al grado della colpa (artt. 1176 e 2236 c.c.).
Secondo l’ormai consolidato orientamento della Suprema Corte, chi lamenta l’inadempimento di un’obbligazione contrattuale, ex art. 1218 c.c., deve dimostrare l’esistenza e l’efficacia del contratto e allegare l’inadempimento, mentre è onere del convenuto dimostrare o di avere adempiuto, ovvero che l’inadempimento non è dipeso da propria colpa (cfr. Cass. Sez. un. 30.10.2001 n. 13533, in Dir. E giust. 2001, fasc. 42, 26).
Ciò premesso in iure, in facto si osserva quanto segue.
Nel caso di specie, non solo i convenuti non hanno superato la presunzione posta a loro carico  dall’art. 1218 c.c., ma , anzi, l’istruzione compiuta ha consentito di accertare elementi positivi di colpa a carico degli stessi.
Deve, infatti, ritenersi accertato, in base alle risultanze di causa, segnatamente in base alla c.t.u., esente da vizi, congruamente motivata e condivisibile per la scrupolosità e meticolosità di indagine e per la compiutezza del procedimento logico tecnico seguito dall’Ausiliario nella valutazione degli elementi acquisiti (vanno, pertanto, disattese le generiche ed in conferenti censure mosse alla ctu e va respinta l’istanza di riconvocazione dell’Ausiliario a chiarimenti giacchè la ctu, che va letta ed interpretata nella sua globalità, è chiara, corretta nella metodologia di indagine, esaurientemente argomentata sotto il profilo medico-legale ed esaustiva) quanto segue:
A) Corretta formulazione della diagnosi di “cataratta in occhio sinistro” formulata al momento del primo (31/1/”00) e dei successivi interventi chirurgici (22/2/”00 e 27/3/”00);
B) Idoneità del protocollo terapeutico adottato (facoemulsificazione); nel corso dell’intervento di estrazione della cataratta eseguito il 31/1/”00 si verificò una rottura della capsula posteriore con caduta di frammento di nucleo in camera vitrea che rappresenta una possibile complicanza intraoperatoria che può verificarsi sia per errata manovra chirurgica, sia indipendentemente dall’abilità manuale dell’operatore ma, in tali evenienze, si può comunque ottenere un soddisfacente recupero funzionale se si esegue una vitrectomia immediatamente o si provvede a suturare il taglio chirurgico corneale o sclerocorneale inviando con sollecitudine il paziente al chirurgo vitreo-retinico.
Se non si provvede in tal senso subentrano, nella quasi totalità dei casi, gravi vitreiti che molto frequentemente determinato, tra le altre, distacco di retina.
C) Nel caso specifico le problematiche che hanno condotto al distacco di retina in O.S., con successiva sottoposizione del paziente, in data 27/03/”00, a intervento di chirurgia ab externo per distacco di retina eseguito presso l’Ospedale San Gerardo di Monza, sono presumibilmente conseguenti alla grave vitreite (che rappresenta un ulteriore fattore di rischio per l’evoluzione verso il distacco retina) che si verificò a causa dell’eccessivo intervallo di tempo (ben 22 giorni) intercorso dall’intervento di cataratta (31/1/”00) con dimissione l’1/2/”00 ed il ricovero per vitreite in O.S. avvenuto il 18/2/”00 con intervento di vitrectomia eseguito il 22/2/”00 presso la stessa struttura ospedaliera convenuta.
Il c.t.u., su tale aspetto, ha evidenziato la carenza di elementi necessari a chiarire se tale lunga ed ingiustificabile attesa fosse ascrivibile a negligenza dei sanitari oppure ad incuria del paziente dimesso.
Ritiene il tribunale che l’ingiustificabile attesa deve essere causalmente ascritta a colpa professionale dei sanitari della struttura ospedaliera convenuta che, tenuto conto e della “rottura della capsula posteriore con caduta di frammento di nucleo in camera vitrea” verificatasi intraoperatoriamente su paziente di anni 62 che, oltretutto, già in sede di ricovero, dalla documentazione clinica in atti presentava visus all’occhio destro pari a 8/10 con + 2.00sf e nell’occhio sinistro il visus preoperatorio naturale era pari a “ombra e luci” con percezione “a movimento della mano non migliorabile con lenti”, in sede di dimissione l’1/2/”00 avrebbero dovuto prescrivere al paziente di sottoporsi a controllo oculistico dopo non oltre 4-5 giorni dalla dimissione. Tale circostanza, che solo documentalmente doveva essere provata dai convenuti, alla stregua del principio ut supra richiamato di ripartizione dell’onere probatorio applicabile alla responsabilità contrattuale cui va ricondotta la responsabilità professionale del medico, non è stata  dimostrata il che radica un giudizio di colpa professionale dei sanitari della struttura ospedaliera convenuta per aver negligentemente omesso la dovuta prescrizione al paziente, espressa in cartella in sede di dimissione, di sottoporsi a controllo ambulatoriale non oltre 4-5 giorni raccomandando la necessità di rispettare tale prescrizione al fine di valutare il corretto decorso postoperatorio e prevenire qualsiasi tipo di patologia (infezioni, infiammazioni possibili in tali situazioni cliniche), soprattutto in considerazione di quanto si era verificato intraoperatoriamente nel corso dell’intervento del 31/1/”00 (la prova orale richiesta al riguardo dall’attore e dal convenuto non è stata ammessa in quanto, per come  capitolata, era generica, implicante valutazioni non demandabili a testi ed, oltretutto, vertente su circostanza, come sopra detto, solo documentalmente provabile)… Alla stregua di tali esaurienti risultanze istruttorie deve ritenersi accertata, in termini chiari ed inequivoci, la responsabilità professionale dei convenuti per la non corretta gestione della complessiva vicenda sanitaria in argomento che deve essere unitariamente considerata, sotto il profilo eziologico nel determinismo dell’evento dannoso”.
13 Giugno 2006
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