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Siamo liberi di donare a chi vogliamo ciò che vogliamo? La libertà dell’individuo cede il passo ai vincoli familiari giuridicamente rilevanti

Pubblicato sul sito www.7giorni.info

Egregio Avvocato,
sono un italiano separato da diversi anni da mia moglie italiana (mi sono separato consensualmente il 18/07/2005 e la separazione è stata omologata il 03/11/2005). Attualmente risiedo in Bulgaria presso la nuova compagna che mi ha ospitato e mi assiste in tutto, causa le mie disastrate condizioni economiche sopraggiunte dopo la separazione. Ho un’abitazione in comunione di beni con la ex moglie e sto tentando invano di ottenere la divisione dei beni e messa in vendita della casa tramite tribunale. Le procedure sono estremamente lunghe ed io devo lasciare un segno di riconoscenza a questa nuova compagna cui devo realmente la vita. Infatti, colto da una peritonite in stato avanzato, costei si è prodigata in mille modi, e subito mi ha trasportato al pronto soccorso di un ospedale in Bulgaria presso il quale nel giro di poco tempo sono stato operato e salvato in extremis. Fatta questa cronistoria, vorrei donare o vendere e donare (non so quale termine usare), al di lei figlio che vive in Italia, la mia quota (50%) della casa. È fattibile? La casa da donare è la casa coniugale, e della quale non riesco ad entrarne in possesso; attualmente è occupata da mia moglie e da mio figlio, ai quali si è aggiunta a mia insaputa e non so da quando, anche una mia figlia sposata con la sua bambina. Non mi è dato di sapere dove attualmente si trovi il coniuge di mia figlia (credo comunque che trattasi di uno stratagemma per impedirmi qualche azione legale). Non sono a conoscenza se mio figlio lavora. Prima che mi separassi, avevamo una ditta condotta da me e da mia moglie. Tutt’ora quella ditta esiste, in quanto la vedo sulle pagine bianche della mia città, ma non so se è cointestata ad entrambi oppure ad uno solo dei due. Potrei tentare di conoscere lo stato lavorativo di mio figlio, tramite il CAF, facendo un’indagine presso l’INPS e vedere se ha contributi. Ma non so fino a che punto potrei ottenere un valido risultato. Questo figlio non è stato affidato a nessuno dei due in modo specifico.
Inoltre, posso fare il rogito presso un notaio qui in Bulgaria dopo aver effettuata, tramite traduttori ufficiali, la trascrizione del mio desiderio di trasferire a questa persona la mia quota? Per essere completo, aggiungo che ho tre figli tutti maggiorenni, di cui due femmine sposate ed un maschio nato nel 1984 non ancora sposato, ma che vive con la madre nella casa coniugale, che peraltro in fase di separazione consenziente è stata assegnata a me, ma non riesco ad entrarne in possesso. In ultimo oso chiedere: devo avvisare i miei familiari di questa decisione, nel caso possa fare questa donazione, oppure effettuarla senza preventiva informazione?
Roberto

Gentile Sig. Roberto,
dalla lettura della sua lettera, è evidente che il suo desiderio di trasferire la quota del 50% della casa coniugale in favore del figlio della sua attuale compagna nasce dalla gratitudine e affetto che nutre nei confronti del nuovo nucleo familiare che ha formato dopo la separazione del 2005.

Un desiderio che sarebbe possibile realizzare attraverso una donazione, e cioè l’istituto disciplinato dagli artt. 769 e seguenti del Codice Civile attraverso il quale – per spirito di liberalità, appunto – una parte arricchisce un’altra, disponendo a favore di questa di un suo diritto: è il solo strumento giuridico di trasmissione a titolo gratuito di beni da parte di un soggetto vivente e si distingue dal testamento che non produce effetti se non alla morte del suo autore.

Si tratta, comunque, a tutti gli effetti, di un contratto, cioè un accordo fra chi fa il dono e chi lo riceve, motivo per cui l’accettazione di quest’ultimo è necessaria e va manifestata o contestualmente alla dichiarazione di volontà del donante, caso in cui viene inserita nell’atto stesso di donazione, ovvero successivamente.

È doveroso, tuttavia, tenere ben presente che, in entrambi i casi, la volontà delle parti coinvolte deve essere manifestata dinanzi ad un Pubblico Ufficiale (un Notaio o anche un Console per quanto si dirà a breve) e venire cristallizzata in un atto pubblico sotto pena di nullità.
Quindi, nel caso in cui l’accettazione della donazione da parte di chi la riceve avvenga successivamente, dovrà essere inserita in un ulteriore atto pubblico posteriore che, poi, sarà necessario anche notificare al donante.
In questa ipotesi di “accettazione postuma”, la notificazione costituisce requisito indispensabile per la perfezione del contratto che, prima, non potrà considerarsi ancora concluso (Cfr. art. 782 del Codice Civile e Cass. 14.03.1977 n. 1026).

Come può ben immaginare, per contenere le spese, è sempre preferibile che l’accordo si perfezioni in un unico momento, quindi, nell’ipotesi di cui si discute, alla presenza sua e del figlio della sua compagna.

Come potrà verificare personalmente, presso il Consolato italiano a Sofia in Bulgaria, a cui Le suggerisco di rivolgersi per avere maggiori e più puntuali informazioni (https://www.ambsofia.esteri.it), è presente un Ufficio Notarile deputato a ricevere gli atti fra vivi e quelli di ultima volontà, a curare il loro deposito e a rilasciarne copie ed estratti, etc., più in generale, a prestare assistenza ai cittadini italiani residenti, in via permanente o temporanea, all’estero.

Naturalmente, non sarebbe costretto ad informare i suoi figli e la sua ex moglie della sua decisione, anche se, necessariamente, ne verrebbero a conoscenza visto che il figlio della sua compagna si troverebbe a dover gestire il bene in comune con questi stessi soggetti quanto alle spese di manutenzione, solo per citare un esempio, ovvero per provvedere alla quota di IMU di sua spettanza al 50%.

Mi corre, tuttavia, l’obbligo, per completezza, di farLe presente che sussistono dei rischi non indifferenti ad un’operazione di tal sorta, nonché il concreto pericolo che, in realtà, la sua iniziativa non porti alcuna utilità alla persona che vorrebbe beneficiare.

Il nostro ordinamento, infatti, consente a ciascuno di noi di disporre, nel modo che riteniamo più opportuno, dei nostri beni per il periodo successivo alla nostra morte e, anche in vita, di donare a chi vogliamo i nostri beni, purché, tuttavia, non vengano lesi i diritti che la legge assicura ai congiunti tassativamente indicati dalla legge stessa.
La quota che la legge riserva inderogabilmente a costoro (designati tecnicamente con il nome di legittimari o riservatari o successori necessari) si chiama, appunto, “quota di legittima” o “riserva“.
Nel suo caso, ad oggi, tali soggetti sarebbero i suoi tre figli, nonché la sua ex coniuge – che manterrà i propri diritti successori fino all’eventuale divorzio – e la quota di patrimonio che spetterebbe loro sarebbe di un ½ in favore dei suoi figli (da dividere per tre) e ¼ in favore della sua ex coniuge.
Mentre se, nel frattempo, dovesse decidere di divorziare, la quota diventerebbe di 2/3 (da dividere per tre) solo per i suoi figli.

Riassumendo e al di là di queste indicazioni di carattere generale, qualora il suo patrimonio si risolvesse solo nella casa coniugale di cui mi ha scritto, tenga bene a mente che il figlio della sua compagna, in un futuro, potrebbe subire, entro un termine di prescrizione che secondo la maggior parte della giurisprudenza, è di dieci anni dall’apertura della successione, una c.d. “causa di riduzione” da parte dei ridetti legittimari, qualora, appunto, gli stessi denunciassero, una lesione della quota che la legge riserva loro: un’azione, che, se accolta, porterebbe il figlio della sua compagna a dover restituire quanto ricevuto in donazione o parte di esso, secondo regole complicate e molto tecniche, che, in questa sede, non vale la pena di approfondire.

Un problema che non potrebbe superare neppure effettuando il trasferimento ad una cifra simbolica, e, così, ponendo in essere un atto che, formalmente, non ha lo schema della donazione.
Si pensi, ad esempio, all’ipotesi di una vendita ad un prezzo nettamente inferiore al valore della cosa: in tal caso, tecnicamente si avrebbe un negozio misto, che rientrerebbe nelle c.d. “donazioni indirette” a cui il nostro Legislatore, trattandosi sempre di una liberalità, in quanto arricchisce chi la riceve e diminuisce il patrimonio di chi la fa, ha esteso alcune regole materiali proprie della donazione, fra cui, appunto, quella della tutela della quota di legittima di cui si è detto poc’anzi (Cfr. art. 809 del Codice Civile).

Inoltre, connesse a questo tipo di operazione, ci sarebbero delle complicazioni considerevoli anche dal punto di vista pratico.

Come ha segnalato nella sua missiva, al momento, lei è proprietario del 50% di un bene ancora indiviso e oggetto di un procedimento, di cui, in ogni caso, anche nell’ipotesi in cui decidesse di trasferire ad altri il proprio diritto dovrebbe partecipare sino alla sentenza.

Di conseguenza, oggi, il figlio della sua compagna non potrebbe trarre da tale donazione alcuna utilità, non potendo praticamente disporre del bene se non alienando a sua volta a terzi la stessa quota, che, tuttavia, come può immaginare, sarebbe difficilmente commerciabile, trattandosi di metà di una casa abitata.

Inoltre, naturalmente, la condizione presente in separazione secondo la quale la casa coniugale di cui si tratta sarebbe stata assegnata a Lei, giammai, potrebbe essere sfruttata da parte di un terzo.

Tra l’altro, mi permetto, in proposito, di aprire una brevissima parentesi per riferirLe che comprendo bene le sue difficoltà di dare esecuzione ad una condizione di tal sorta, vista la contraddittorietà dell’accordo di separazione nel suo insieme rispetto alla realtà dei fatti che mi ha raccontato.

Nel provvedimento che mi ha cortesemente messo a disposizione, infatti, il Tribunale ha stabilito, sì, che la casa venisse assegnata a Lei, ma ha previsto anche che il suo terzo figlio maggiorenne, ma ancora non economicamente indipendente vi vivesse – si presume – insieme a Lei, mentre da quanto mi scrive, oggi, vi abita con la madre.

Orbene, la giurisprudenza, soprattutto a seguito della L. 54/06, è per lo più concorde nel ritenere che “l’assegnazione della casa coniugale postula l’affidamento dei figli minori ovvero la convivenza con i figli maggiorenni non ancora autosufficienti” (Cass. Civ. sez. I, 22 novembre 2012 n. 23591).

Se si considera tale insegnamento unitamente alla circostanza per cui, da quanto si evince dalla sua missiva, Lei ha lasciato l’Italia e la sua casa già da diverso tempo, per la sua ex moglie sarebbe molto semplice ottenere una modifica delle condizioni di separazione che rispecchi la realtà effettiva delle cose, e cioè il fatto che il figlio non autosufficiente – che, lo ripeto, costituisce l’unico criterio per l’assegnazione della casa – vive con lei.

Ciò che, però, potrebbe fare, è decidere di chiedere il divorzio.
Questa iniziativa, farebbe cessare definitivamente tutti gli effetti del suo matrimonio; inoltre, potrebbe consentirLe, nell’ipotesi in cui suo figlio nel frattempo sia divenuto autonomo economicamente ovvero non lo sia ma per sua colpa, che questa circostanza venga acclarata dal Tribunale che, a qual punto, non dovrebbe assegnare a nessuno dei due l’immobile, rendendolo certamente più appetibile in una futura vendita: badi bene, infatti, che l’assegnazione della casa costituisce un diritto opponibile a terzi, e, pertanto, rappresenta un deterrente non indifferente per un potenziale acquirente.

In conclusione, per rispondere al suo quesito, forse, allo stato delle cose, sarebbe preferibile attendere l’esito della causa di divisione e, poi, decidere il da farsi una volta ottenuta la divisione materiale del bene, se possibile, ovvero il corrispettivo della vendita all’asta. Le suggerisco, altresì, nel frattempo di approfondire la situazione relativa alla raggiunta autosufficienza o meno di suo figlio ed assumere le iniziative conseguenti, nonché valutare- per tutto quanto sopra spiegato – l’ipotesi del divorzio.

Al momento, potrebbe, in ogni caso, tutelare i suoi cari, e così la sua attuale compagna e il di lei figlio, con una scrittura privata datata, redatta e sottoscritta di suo pugno, in cui manifesta quelli che sono i suoi desideri relativamente i suoi beni, che potrebbe affidare alle cure di una persona di fiducia, ovvero rivolgendosi all’Ufficio Notarile di cui si è detto per ottenere informazioni specifiche in tal senso.
In tal modo, qualunque cosa dovesse succedere, fermo restando quanto detto circa i diritti dei suoi figli e della sua ex coniuge, avrebbe la possibilità di far rispettare le sue volontà.

2 Maggio 2012

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Contratto di lavoro a progetto: quando è consentito? Quali le conseguenze di eventuali abusi?

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Pubblicato sul sito www.7giorni.info

Egregio Avvocato,
sono titolare di una ditta che si occupa di installazione e manutenzione di impianti idraulici. La ditta ha assunto con contratto a tempo indeterminato due operai. In occasione di un appalto importante, ho inserito nello staff anche un altro collaboratore, con il quale però è stato concordato un contratto di collaborazione a progetto di sei mesi, successivamente proseguito per altri sei mesi perchè i lavori appaltati sono continuati. Al termine dei lavori dell’appalto importante è cessata anche la collaborazione con l’operaio che aveva firmato il contratto a progetto perchè non avevo più bisogno del suo aiuto. Circa una decina di giorni fa l’operaio mi ha inviato una lettera nella quale sostiene che non esisteva un progetto e che quindi lui è sempre stato dall’inizio mio dipendente a tempo indeterminato. È vero quanto sostiene l’operaio? Sono davvero costretto ad assumere alle mie dipendenze questa persona? Cosa rischio anche dal punto di vista economico?
Mario

Gentile Signor Mario,
mi è gradita l’occasione di prestare riscontro alla Sua gentile domanda per presentare a Lei e a tutti i lettori di 7giorni una collaboratrice del mio studio, che mi ha affiancato nell’esaminare quanto da Lei esposto. Si tratta dell’avv. Ilaria Donini specializzata in materie giuslavoristiche e in merito alle cui competenze potrà leggere nel dettaglio accedendo al sito web dello studio www.studiolegalelucente.it.

Per quanto concerne la vicenda da Lei riferita e attinente la richiesta di un ex collaboratore a progetto di essere assunto con contratto di lavoro a tempo indeterminato sin dall’origine del rapporto lavorativo, Le segnalo che per valutare se sussiste in concreto tale rischio è necessario analizzare la questione sotto due profili. La genuinità del contratto di lavoro a progetto stipulato con il collaboratore, infatti, dovrà essere presa in esame sia dal punto di vista formale (esistenza dei requisiti richiesti dalla Legge per la validità del contratto a progetto), sia sotto il profilo sostanziale (modalità concrete di svolgimento del rapporto).

Innanzitutto è bene chiarire che nel nostro ordinamento il contratto di lavoro individuale di natura subordinata a tempo pieno e indeterminato, in virtù del quale sorge il rapporto di lavoro, costituisce la regola. Il legislatore permette di ricorrere ad altre tipologie contrattuali solo in ipotesi tassative e in presenza di determinati requisiti. Il contratto di collaborazione coordinata e continuativa a progetto rappresenta un rapporto di tipo parasubordinato, ossia non riconducibile né al lavoro dipendente né al lavoro autonomo, ed è disciplinato dagli artt. 61-69 del D.Lgs 276/2003 c.d. Legge Biagi. Dopo l’entrata in vigore della citata Legge, il Ministero Del Lavoro ha poi provveduto con una serie di Circolari n. 1/2004, n. 17/2006 e n. 4/2008 a fornire indicazioni in ordine alla disciplina sostanziale del contratto di collaborazione coordinata e continuativa a progetto.

La tipologia contrattuale delle collaborazioni coordinate e continuative anche nella modalità a progetto si caratterizza perché consente al committente (quindi in questo caso alla Sua azienda) di instaurare un rapporto di lavoro nel quale il collaboratore si impegna a compiere un’opera o un servizio determinati, in coordinamento con l’organizzazione aziendale del committente stesso e secondo le istruzioni di massima ricevute da quest’ultimo. Il contratto ha una durata funzionale alla realizzazione del risultato richiesto. La scelta delle modalità di adempimento della prestazione spetta al collaboratore che opera in autonomia in funzione del risultato da raggiungere. Oggetto della collaborazione può essere sia una attività di natura intellettuale sia una attività di tipo manuale (come – presumo – nel caso che La riguarda).

Il contratto di lavoro a progetto si differenzia quindi dal lavoro dipendente (in quanto non sussiste alcun vincolo di subordinazione), dal lavoro autonomo (inteso come esercizio di una professione) e dall’attività imprenditoriale (perché manca la tipica organizzazione di mezzi). I vantaggi di questa tipologia contrattuale sono rappresentati dalla flessibilità, dal recesso senza obbligo di preavviso e senza il vincolo del lavoro subordinato e dal minor onere contributivo; il vincolo è invece rappresentato dalla circostanza che la collaborazione deve essere ricondotta ad uno o più progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di essi, determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del coordinamento con l’organizzazione aziendale del committente.

Dunque, dal punto di vista formale, per aversi un contratto a progetto valido e conforme ai dettami di cui al d.lgs. 276/2003, lo stesso deve essere stipulato per iscritto, deve indicare la durata, il corrispettivo e i criteri per la sua determinazione e deve contenere l’individuazione e la descrizione di uno specifico progetto, programma di lavoro o fasi di esso. Il progetto deve essere individuato nel suo contenuto caratterizzante e illustrato per iscritto. Inoltre nel contratto a progetto devono essere indicati i tempi e le modalità di pagamento del corrispettivo, la disciplina dei rimborsi spese, le modalità di coordinamento del lavoratore a progetto al committente sulla esecuzione temporale, le eventuali misure per la tutela della salute e la sicurezza.

Mancando una adeguata individuazione del progetto, programma di lavoro o fase di esso, o di altri elementi idonei, ne deriva che il rapporto instaurato tra le parti deve considerarsi (e cioè, più propriamente, deve presumersi) subordinato: la collaborazione si presume lavoro subordinato a tempo indeterminato fin dalla data di costituzione del rapporto. Tuttavia tale presunzione prevista dall’art. 69 del d.lgs. 276/2003 è relativa e non assoluta. Ciò significa che, pur mancando il progetto, la conversione in rapporto di lavoro subordinato non opera automaticamente, dovendosi consentire al committente la prova contraria, avente ad oggetto la dimostrazione dell’autonomia della collaborazione. In mancanza del progetto si determina lo spostamento a carico del committente dell’onere di provare che il rapporto di lavoro si è svolto con modalità proprie del lavoro parasubordinato.

Dunque nel caso che ci occupa, nell’ipotesi in cui il contratto da Lei stipulato con l’ex collaboratore non presentasse dal punto di vista formale i requisiti richiesti dalla Legge, Lei dovrà dimostrare che comunque le modalità concrete di svolgimento del rapporto instaurato con l’ex collaboratore presentano gli elementi di autonomia tipici delle collaborazioni coordinate e continuative. In particolare, Lei dovrà dimostrare che l’attività fornita dall’ex collaboratore era legata ad un risultato finale predeterminato che ne delimitava l’ambito di svolgimento; che l’ex collaboratore era indipendente e non era soggetto al suo potere gerarchico e disciplinare perché non era inserito organicamente nel contesto aziendale (ad es. non era tenuto ad osservare un determinato orario di lavoro, aveva la massima libertà di muoversi, organizzarsi, stabilire le sue modalità e tempistiche di lavoro in piena autonomia privo di controllo, con il solo necessario dovere di coordinarsi con l’attività della azienda). Lei dovrà provare che non impartiva ordini e direttive all’ex collaboratore, ma aveva fornito allo stesso solo delle direttive di massima, dovrà dimostrare di essersi avvalso dell’attività del collaboratore esclusivamente per ottenere il risultato finale concordato e di non averlo utilizzato per molteplici generiche attività estranee al risultato finale, nonché di aver concordato un corrispettivo fisso e non legato al numero di ore lavorate.

Nel caso in cui Lei non riuscisse a dimostrare che la collaborazione si è svolta con i caratteri di autonomia richiesti dalla Legge, il contratto di lavoro a progetto da Lei stipulato con il collaboratore si trasformerebbe sin dall’inizio in contratto di lavoro subordinato corrispondente alla tipologia negoziale di fatto realizzatasi tra le parti. Dal punto di vista economico le conseguenze della riqualificazione del rapporto comporterebbero anche la riqualificazione dei compensi erogati al collaboratore come “retribuzione” e farebbero sorgere in capo al collaboratore, nel caso in cui il compenso di fatto percepito sia inferiore al minimo tabellare del CCNL di riferimento per la relativa categoria di inquadramento, il diritto a percepire eventuali differenze retributive. Inoltre il lavoratore avrebbe diritto alla regolarizzazione della propria posizione contributiva, infatti a seguito della riqualificazione Lei sarebbe tenuto a versare all’INPS la contribuzione sociale nella misura dovuta per il lavoro subordinato. A tali somme vanno aggiunte le sanzioni per evasione contributiva, calcolate sulla base dell’ammontare dei contributi omessi. La contribuzione va versata, anche per la quota parte del lavoratore, dal datore di lavoro, senza diritto a trattenere tale quota. Se il rapporto riqualificato è ormai cessato, come nel caso del Suo ex collaboratore, vi sono ulteriori conseguenze: il lavoratore avrà diritto al TFR e alle altre spettanze di fine rapporto. Il recesso del committente deve obbedire a tutti i requisiti formali e sostanziali prescritti dalla legge per i lavoratori subordinati e, dunque, se non è sorretto da giusta causa, il lavoratore avrà diritto, ad esempio alla indennità di preavviso e, in caso di recesso illegittimo, alla tutela obbligatoria (in quanto la Sua azienda occupa meno di 15 dipendenti). In forza di quanto disposto dall’art. 50 della Legge 183/2010 Lei potrebbe evitare di subire le pesanti conseguenze della riqualificazione e sarebbe tenuto ad indennizzare il lavoratore con un’indennità di importo compreso tra 2,5 e 6 mensilità di retribuzione, solo se offrisse al collaboratore l’assunzione a tempo indeterminato per mansioni equivalenti a quelle svolte nel rapporto di lavoro precedentemente in essere.

Infine, nella Sua lettera, Lei fa anche riferimento ad una proroga di ulteriori sei mesi del contratto a progetto inizialmente stipulato con l’ex collaboratore. A tale riguardo Le segnalo che quando il termine indicato nel contratto per la realizzazione del progetto si rivela insufficiente, e perdura l’interesse del committente alla realizzazione del progetto stesso, è possibile prorogare, con il consenso di entrambe le parti, la durata del contratto. È possibile inoltre stipulare con lo stesso collaboratore contratti di lavoro successivi, aventi per oggetto un progetto o un programma di lavoro, con contenuto analogo o del tutto diverso. Tuttavia i rinnovi, così come i nuovi progetti in cui sia impiegato lo stesso collaboratore non devono costituire strumenti elusivi della disciplina prevista dagli artt. 61-69 del D.Lgs 276/2003, ciò significa che ciascun lavoro a progetto, autonomamente considerato, deve presentare i requisiti prescritti.

Ciò premesso, Signor Mario, nel caso che ha prospettato, sarà necessario accertare se il contratto a progetto stipulato con l’ex collaboratore e la successiva proroga presentano i requisiti prescritti dalla Legge, nonché sarà necessario verificare se il rapporto instaurato è genuino dal punto di vista sostanziale. In caso affermativo l’ex collaboratore non potrà senz’altro rivendicare la natura subordinata del rapporto ab origine.

6 Aprile 2012

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Beghe condominiali! Cos’è un fondo di morosità?

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Pubblicato sul sito www.7giorni.info

Egregio Avvocato,
chiedo gentilmente un parere legale su quanto segue:
Ho acquistato un appartamento da qualche giorno. Gli amministratori condominiali mi informano di quanto accaduto qualche anno fa: tutti i condomini hanno sborsato una cifra di circa 500 euro per costituire un fondo cassa per far fronte alle spese condominiali arretrate di un condomino moroso, verso il quale è stata aperta una azione legale per recuperare appunto la cifra da tutti anticipata.
Mi dicono che in teoria la cifra dovrebbe essere recuperata, ma in tempi piuttosto lunghi (5/6 anni) e sempre che l’inquilino non perda il lavoro e continui a pagare. Io che ho acquistato l’appartamento, sono obbligata a liquidare tale somma alla proprietaria uscente? Per poi rimanere coinvolta in una situazione della quale non so niente e che non ho scelto?
L’amministratore sostiene che generalmente il compratore si accolla tutti i sospesi del venditore, ma poi dice che deve essere un accordo preso tra me e il vecchio proprietario, quindi, cosa dice veramente la legge? Mi sembra stupido accollarmi tale sospeso, a meno che non sia obbligata a farlo.
Ringrazio anticipatamente per un eventuale gentile suggerimento.

Gent.le lettrice,
il c.d. fondo di morosità è stato ritenuto lecito dalla Corte di Cassazione con sentenza 13631/2001.
Trattasi di un fondo speciale destinato a far fronte allo stato di necessità in cui si viene a trovare un Condominio all’or quando, per colpa di uno o più condomini morosi nei pagamenti delle spese, viene aggredito da parte di terzi creditori.
Va istituito attraverso una decisione dell’Assemblea. Nella delibera va espressamente previsto che il fondo abbia una natura provvisoria e che sia “salvo conguaglio”. Altrimenti la decisione sarebbe nulla.
Va evidenziato in bilancio in forma “personalizzata” creando un prospetto ad hoc per cui ad ogni partecipante corrisponde il relativo credito che dovrà essere rimborsato.
L’Amministratore condominiale, infatti, utilizza i soldi del fondo per far fronte alle esigenze di cassa e assume una obbligazione al rimborso all’esito positivo della procedura coattiva di recupero della morosità.

Il condomino che Le ha venduto la casa vanterebbe quindi un credito nei confronti del Condominio se e quando questa somma verrà recuperata.
Orbene, considerate le lungaggini delle ridette procedure di recupero coattivo ed essendo comunque chiaro, per quanto sopra detto, il credito di ciascun condomino che ha messo mani al portafogli, in caso di mobilità dei proprietari (come nel caso da Lei prospettato) sarebbe comunque possibile il rimborso della quota al venditore da parte dell’acquirente che subentrerebbe nella posizione del primo.
È chiaro – e così rispondo alla Sua cortese domanda – che questa decisione deve essere espressione di una autonoma volontà negoziale.
Per cui dovrà risultare la regolarizzazione dei rapporti tra condomino uscente (venditore) e condomino entrante (acquirente) dal rogito notarile. I rapporti obbligatori tra venditore e acquirente sono cristallizzati nell’atto definitivo stipulato dal notaio.
Dalla Sua domanda capisco che l’atto notarile è stato già fatto, visto che mi sottolinea di aver “acquistato l’appartamento da qualche giorno”.
Ragion per cui ritengo che Lei non debba considerarsi obbligata ad accollarsi tale somma liberando il venditore.

Al momento del ricupero della somma, l’Amministratore provvederà a ridistribuire e ad assegnare al venditore quanto di sua spettanza.

1 Aprile 2012

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I soldi ricavati dalla vendita di un immobile di proprietà di uno dei due coniugi e depositati su un conto corrente esistente all’atto del successivo scioglimento del matrimonio vanno divisi fra marito e moglie?

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Pubblicato sul sito www.7giorni.info

Egregio Avvocato,
scrivo in qualità di studentessa di giurisprudenza, con un dubbio circa la comunione legale. Se l’art. 179 cc fa riferimento al fatto che non rientrano in comunione “i beni acquistati con il prezzo del trasferimento dei beni personali […]” che ne è, invece, dei soldi ricavati dalla vendita di un bene personale? In altri termini, possono i soldi ricavati dalla vendita di un bene personale e depositati presso il conto corrente del singolo coniuge proprietario del bene, essere considerati “frutti” al momento dello scioglimento del matrimonio, ed essere per questo divisi tra i due coniugi laddove residuino sul conto corrente al momento dello scioglimento?
Marina

Gentile lettrice,
per rispondere al quesito che mi ha gentilmente posto, è doveroso, innanzitutto, chiarire che con il termine “frutti civili” di un bene ex art. 820 del Codice Civile si intendono “quelli che si ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne abbia” (interessi sui capitali, rendite, canoni di locazione, etc.).

In tale categoria, pertanto, non è annoverabile il prezzo di una vendita, che non consiste in qualcosa che il bene dà rimanendo tale, ma che sostituisce il bene stesso.

Pertanto, certamente, non sarebbe corretto qualificare il corrispettivo per il trasferimento di un bene un frutto ex art. 177 lett. b), oggetto di comunione legale.

La sua domanda, in ogni caso, presenta degli spunti interessanti e si inserisce fra quei (numerosi) quesiti che la quotidianità ci pone, ma che non trovano risposte immediate nei codici ovvero, più in generale, nella normativa vigente.

Per questo nonostante il nostro, come ci insegnano all’università, sia un paese di civil law , quindi, basato su un diritto scritto, il ruolo svolto dalla giurisprudenza per colmare i naturali vuoti normativi è fondamentale, anche se, talvolta, può offrire svariate soluzioni al medesimo problema.

Con riferimento al caso che ha sottoposto alla mia attenzione, mi permetto di suggerirLe la lettura della sentenza della Corte di Cassazione, sez. I, 20 gennaio 2006 n. 1197, che, prendendo le mosse da un decisione assunta in sede penale ha precisato: “Vero è che una pronuncia della Corte di Cassazione penale (sentenza 13 novembre 1997; depositata il 23 gennaio 1998; Airoldi) ha statuito che [“anche il denaro depositato in un istituto bancario è oggetto della comunione in via assoluta al sensi dell’art. 177 c.c., comma 1, lettera c), senza che possa ammettersi una prova contraria a norma dell’art. 195 cod. civ., ultima parte, sia che provenga dall’attività di uno solo dei coniugi sia che provenga dalle singole attività dei due coniugi”], ritenendo di conseguenza legittimo il provvedimento di sequestro conservativo avente ad oggetto la metà dei valori esistenti in conti correnti e depositi intestati esclusivamente al coniuge dell’imputato. Ma la giurisprudenza dalla Cassazione civile segue un indirizzo diverso. La sentenza della 5^ Sezione 1 aprile 2003, n. 4959 – sulla premessa che [“la comunione legale tra coniugi di cui all’art. 177 cod. civ. riguarda gli acquisti, vale a dire gli atti implicanti l’effettivo trasferimento della proprietà di un bene o la costituzione di diritti reali sullo stesso, non quindi i diritti di credito sorti dal contratto concluso da uno dei coniugi, i quali, per la loro natura relativa e personale, pur se strumentali e finalizzati all’acquisto di un bene, non sono suscettibili di rientrare in una comunione legale dei beni” – ha escluso che possa comprendersi nella comunione legale dei beni il contratto di conto corrente concluso con la banca dal coniuge intestatario, essendo detto contratto “fonte, a seguito di saldo attivo, di un diritto di credito spettante esclusivamente a quest’ultimo”]. Ritiene configurabile una comunione de residuo, ai sensi dell’art. 177 c.c., comma 1, lettera a), sui redditi depositati su conto corrente (nella specie, cointestato), Cass., sez. 10, 17 novembre 2000, n. 14897, la quale conferma la decisione di merito che aveva considerato rientranti nella comunione de residuo le somme depositate sul conto cointestato, ritirate prima della separazione ed asseritamente utilizzate per l’attività di impresa del coniuge prelevante. Più di recente, questa Sezione (con la sentenza 27 aprile 2004, n. 8002) ha precisato che [“il regime di cui all’art. 177 cod. civ. viene in realtà ad indirizzarsi sui soli acquisti di beni e non viene ad inerire, invece, all’instaurazione di rapporti meramente creditizi, i quali, ove mai fatti oggetto di cointestazione nell’ambito di un conto corrente bancario, non esorbitano dalla logica di un tal tipo di rapporti e non conoscono, quindi, alcuna preclusione legata al preventivo scioglimento della comunione legale coniugale”]; e, sulla base di queste premesse, ha statuito che: “il denaro ottenuto a titolo di prezzo per l’alienazione di un bene personale rimane nella esclusiva disponibilità del coniuge alienante anche quando esso venga, come nella specie, dal medesimo coniuge depositato sul proprio conto corrente. Questa titolarità non muta in conseguenza della mera circostanza che il denaro sia stato accantonato sotto forma di deposito bancario, giacché il diritto di credito relativo al capitale non può considerarsi modificazione del capitale stesso, ne è d’altro canto configurabile come un acquisto nel senso indicato dall’art. 177 c.c. comma 1, lettera a), cioè come un’operazione finalizzata a determinare un mutamento effettivo nell’assetto patrimoniale del depositante“.

Concludendo, e riassumendo in poche parole l’insegnamento della Cassazione Civile, la risposta alla sua domanda è: no.

21 Marzo 2012

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Vincere alla lotteria non fa aumentare l’assegno di mantenimento: non è una novità, solo un principio enunciato da anni

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Tra il 12 e il 13 marzo scorsi, diverse testate giornalistiche – sfruttando anche questo periodo di crisi – hanno pubblicato articoli dai titoli sensazionalistici del tipo “VINCITA ALLA LOTTERIA NON FA LIEVITARE L’ASSEGNO DI MANTENIMENTO” con riguardo ad una sentenza della Corte di Cassazione, facendola apparire come innovativa; in realtà si trattava di un orientamento già da tempo consolidato.

La Corte Suprema, con la sentenza n. 3914 del 12 marzo 2012, conferma (e non sancisce) che il coniuge obbligato a versare l’assegno di mantenimento non lo vedrà lievitare se, dopo la separazione, ha vinto al Superenalotto. L’assegno, infatti, non aumenta in caso di un evento straordinario, come la vincita di denaro al gioco, ma solo in caso di uno sviluppo prevedibile dell’attività professionale.
Dunque, è stato semplicemente ribadito un principio già enunciato da parecchi anni.

Avvocato Luigi Lucente, in qualità di nostro legale di fiducia, cosa ne pensa della vicenda relativa alla sentenza n. 3914 del 12 marzo 2012, che ha suscitato tanto scalpore negli ultimi giorni?

Risposta dell’Avvocato Luigi Lucente:

Va premesso, innanzitutto, che la Corte Suprema ha, con la sentenza n. 3914 del 12 marzo 2012, confermato la decisione di altri Giudici che, già in precedenza, avevano esaminato il caso: Tribunale di Cagliari nel 2003 e, in sede di impugnazione, la Corte d’Appello di Cagliari.

Il Tribunale, pronunciato lo scioglimento del matrimonio contratto tra Tizio e Caia, poneva a carico del primo l’obbligo di corrispondere un assegno di mantenimento in favore della ex moglie di 115,00 mensili… Il Tribunale, pur riconoscendo che le condizioni di salute di Tizio impedivano lo svolgimento di attività lavorative, riteneva che la vincita di lire 1.800.000.000 al Superenalotto, realizzata insieme alla sua nuova compagna, gli consentisse di non subire le conseguenze economiche negative del suo stato di salute e lo mettesse in condizione di contribuire al mantenimento, nella misura anzidetta, della ex coniuge, sfornita di un reddito proprio…“.

La Corte d’Appello di Cagliari confermava tale decisione.

E veniamo alla sentenza del 12 marzo scorso della Corte di Cassazione!

Già per il fatto che ad investire della questione il Supremo Collegio era stato lo stesso Tizio e non già la beneficiaria dell’assegno, non si poteva pensare di leggere una sentenza che facesse lievitare l’assegno già riconosciuto!

Semmai la Corte Suprema era stata investita della decisione di eventualmente escluderlo quell’assegno perché (secondo quanto ritenuto da Tizio) era stato concesso non già con riguardo ad un incremento delle condizioni patrimoniali del coniuge obbligato che costituivano un naturale sviluppo dell’attività svolta durante il matrimonio (ad esempio una promozione sul posto di lavoro), bensì connesso ad un incremento legato ad una circostanza occasionale (vincita).

In realtà la Corte ha dichiarato infondata la censura di Tizio, confermando un orientamento giurisprudenziale per cui la vincita è vero che non incide sul diritto all’assegno in sé e per sé, ma se ne deve tener conto “al fine di valutare se le condizioni patrimoniali dell’obbligato consentano di corrispondere l’assegno divorzile che sia determinato in relazione al tenore di vita tenuto durante il matrimonio, come è avvenuto nel caso di specie, in cui l’assegno divorzile è stato determinato nella misura di € 115,00 mensili, senza, cioè, tenere conto, al fine della determinazione del tenore di vita al quale andava ragguagliato, di detta vincita“.

La Corte, quindi, bene ha fatto nel valutare le tre condizioni:

1) Lo stato di bisogno della beneficiaria;

2) Il tenore di vita in costanza di matrimonio – che evidentemente era modesto (€. 115,00!) – senza considerare la vincita;

3) Le condizioni economiche dell’obbligato che, sebbene ammalato e così incapace a produrre reddito, per pura fortuna poteva e può usufruire dei vantaggi della vincita.

Riassumendo per giurisprudenza consolidata della Suprema Corte la vincita non poteva portare ad un incremento di un assegno di mantenimento che può essere previsto soltanto se il mutamento delle condizioni economiche è conseguenza di uno sviluppo prevedibile dell’attività professionale dell’obbligato iniziata durante il matrimonio.

In realtà nel caso concreto e in principalità, Tizio chiedeva che l’assegno venisse escluso a causa della sua malattia che non gli consentiva di produrre reddito.

È solo con riferimento a questa richiesta di esclusione che la Corte ha preso in considerazione la vincita al Superenalotto e sarebbe caduta in contraddizione se, nella valutazione delle condizioni economiche dell’obbligato, avesse considerato un evento negativo e sfortunato (come la malattia) – accogliendo la richiesta di Tizio – e non avesse considerato, invece, un evento positivo e fortunato come la vincita.

Alla fine quello che ha fatto la Corte Suprema è stato considerare i numeri: la situazione patrimoniale dell’obbligato che gli consente di sostenere un assegno di mantenimento commisurato al tenore di vita della beneficiaria precedente alla separazione.

Solo in questo senso la vincita al superenalotto può incidere nella corresponsione dell’assegno.

E cioè la ex moglie non potrà diventare miliardaria per il solo fatto che l’ex marito grazie ad una vincita lo è diventato, ma quest’ultimo proprio perché divenuto miliardario potrà garantire all’ex moglie, in stato di bisogno, un tenore di vita tale e quale a quello avuto durante il matrimonio.

20 Marzo 2012

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Come correttamente informare un paziente per acquisire un valido consenso alla prestazione sanitaria?

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Egregio Avvocato,
sono un medico. Ho avuto modo di leggere sul suo sito alcuni commenti relativi a sentenze in tema di consenso informato. Potrebbe darmi qualche suggerimento pratico per una corretta informazione al paziente e una valida acquisizione del consenso?
Martina

Gent.le Dottoressa,
la Sua cortese domanda ci introduce ad un argomento di scottante attualità.

La Carta Costituzionale italiana (art. 2 e 13) sancisce il diritto all’autodeterminazione dell’individuo quale principio generale, negando – ai sensi dell’art. 32, II comma – sia l’esistenza di un dovere giuridico di curarsi sia la possibilità di effettuare trattamenti sanitari a prescindere dalla volontà del paziente: quest’ultimo, infatti, deve essere inteso quale UNICO arbitro delle scelte che lo riguardano.
Ma per poter decidere, il paziente DEVE essere messo in condizioni, da parte del sanitario che lo ha in cura, di capire a cosa sta andando incontro, “La formazione del consenso presuppone una specifica informazione su quanto ne forma oggetto (si parla, in proposito, di consenso informato), che non può che provenire dallo stesso sanitario cui è richiesta la prestazione professionale. L’obbligo di informazione da parte del sanitario assume rilievo nella fase precontrattuale, in cui si forma il consenso del paziente al trattamento o all’intervento, e trova fondamento nel dovere di comportarsi secondo buona fede e nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto (1337 c.c.)” (Suprema Corte di Cassazione 3046/97).

Da qui l’importanza fondamentale riconosciuta anche da altri numerosi documenti sia a livello nazionale che a livello internazionale al c.d. “consenso informato” accordato dal paziente, che non si riduce a un mero vezzo dottrinario o peggio ancora all’espletamento di un passaggio di natura meramente burocratica, adempiuto con la sottoscrizione di un modulo prestampato contenente informazioni buone per qualsiasi intervento chirurgico, ma rappresenta l’imprescindibile presupposto di un qualsiasi trattamento sanitario.
Di tale avviso è la Carta di Nizza (art., 3, Diritto all’integrità della persona); la Convenzione di Oviedo del 04.04.1997 per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano nei confronti delle applicazioni della biologia e della medicina (Cfr. art. 5, Regola generale e art. 6, Protezione delle persone che non hanno la capacità di dare consenso), nonché – ultimo, ma, certamente, non meno importante (dal momento che si tratta di documento che dovrebbe essere ben noto a tutti gli operatori medici), dall’art. 33 del Codice Deontologico dei Medici Chirurghi ed Odontoiatri del 16 dicembre 2006 (Capo IV, Informazione e consenso), che recita “Il medico deve fornire al paziente la più idonea informazione sulla diagnosi, sulla prognosi, sulle prospettive e sulle eventuali alternative diagnostico-terapeutiche e sulle prevedibili conseguenze delle scelte operate. Il medico dovrà comunicare con il soggetto tenendo conto delle sue capacità di comprensione, al fine di promuoverne la massima partecipazione alle scelte decisionali e l’adesione alle proposte diagnostiche terapeutiche. Ogni ulteriore richiesta da parte del paziente deve essere soddisfatta…”

In tal senso, risulta, oggi, fugato ogni rilievo in ordine all’importanza e al valore dell’obbligo di informazione, la cui violazione integra fonte autonoma di responsabilità, “la responsabilità del sanitario (e di riflesso della struttura per cui agisce) per la violazione dell’obbligo del consenso informato discende dalla tenuta della condotta omissiva di adempimento dell’obbligo di informazioni circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente venga sottoposto e dalla successiva verificazione, in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso […]. La correttezza o meno del trattamento non assume alcun rilievo ai fini della sussistenza dell’illecito per violazione del consenso informato, in quanto è del tutto indifferente ai fini della configurazione della condotta omissiva dannosa e dell’ingiustizia del fatto, la quale sussiste per la semplice ragione che il paziente a causa del deficit di informazione, non è stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni” (Cass. 14 marzo 2006 n. 5444; Cfr. altresì, Cass. 6 ottobre 1997 n. 9705; Trib. Milano 14 maggio 1998, in Resp. Civ. prev. 1999, 487) “… il paziente comunque non è posto in condizione di assentire al trattamento, consumandosi nei suoi confronti una lesione di quella dignità che connota l’esistenza nei momenti cruciali della sofferenza fisica e/o psichica” (Cass. 28 luglio 2011 n. 16543; Cfr. altro precedente conforme: Cass. 09 febbraio 2010 n. 2847).

Ma entriamo nel vivo della materia trattata e cerchiamo di capire l’effettiva portata del dovere di informazione, un territorio dominato da un incessante lavoro giurisprudenziale, che, nel tempo, ha ritenuto che un consenso per essere considerato un atto cosciente di autodeterminazione del paziente esprimente la sua libera e piena volontà in merito alle cure diagnostiche e, di conseguenza, quale presupposto che legittima il medico nella scelta del percorso diagnostico-terapeutico deve essere personale, legittimo, informato, consapevole e non condizionato.

In particolare, con riferimento al terzo e al quarto elemento essenziale sopra richiamati, viene delineato una sorta di “esalogo” dei doveri informativi del medico nei confronti del paziente, che, nello specifico, deve essere edotto (Cfr. “Il consenso informato del paziente al trattamento sanitario” a cura di Simona Cacace in “Danno e Responsabilità” 3/2007, pagg. 283 ss.):

1) della natura dell’intervento chirurgico cui andrà a sottoporsi;

2) della portata e dell’estensione dei risultati ottenibili;

3) della possibilità e probabilità dei risultati conseguibili con l’intervento;

4) dei rischi prevedibili dell’intervento inclusi quelli con scarsa probabilità statistica di verificazione. Assume rilevanza, in proposito, l’importanza degli interessi e dei beni in gioco, non potendosi consentire, tuttavia, che, in forza di un mero calcolo statistico, il paziente non venga edotto di rischi, anche ridotti, che incidano gravemente sulle sue condizioni fisiche o, addirittura, sul bene supremo della vita (Cfr. Suprema Corte di Cassazione 3046/97). Non solo. Con riferimento a tale aspetto, Cass. 24742/2007 ha precisato che “La responsabilità del medico per violazione dell’obbligo contrattuale di porre il paziente nella condizione di esprimere un valido ed effettivo consenso informato è ravvisabile sia quando le informazioni siano assenti od insufficienti sia quando vengano fornite rassicurazioni errate in ordine all’assenza di rischi o complicazioni derivanti da un intervento chirurgico necessariamente da eseguirsi, estendendosi l’inadempimento contrattuale anche alle informazioni non veritiere“;

5) della situazione concreta della struttura ospedaliera dove viene eseguito l’intervento in rapporto alle dotazioni e alle attrezzature e al loro regolare funzionamento, in modo che il paziente possa non soltanto decidere se sottoporsi o meno all’intervento, ma anche se farlo in quella struttura ovvero chiedere di trasferirsi in un’altra (Cfr. Cass. 16 maggio 2000 n. 6318);

6) dei rischi specifici connessi a possibili scelte alternative, in modo che il paziente con l’ausilio tecnico scientifico possa determinarsi verso l’una o l’altra delle scelte possibili attraverso una cosciente valutazione dei rischi relativi e dei corrispondenti vantaggi.

Praticamente, e riassumendo, Le consiglio vivamente di:

1) informare personalmente il paziente che sta curando o sottoponendo a trattamento (è risaputo in giurisprudenza che il consenso DEVE ESSERE ACQUISITO DAL MEDICO CHE REALIZZA L’INTERVENTO altrimenti è INVALIDO – Cfr. Suprema Corte di Cassazione 3096/1997 –);

2) non utilizzare moduli prestampati generici e sintetici (“Il medico viene meno all’obbligo di fornire una valida informazione anche quando ritenga di sottoporre al paziente, perché lo sottoscriva, un modulo del tutto generico, dal quale non sia possibile desumere con certezza che il paziente abbia ottenuto in modo esaustivo le suddette informazioni” Cass. 08 ottobre 2008 n. 24791);

3) acquisire il consenso per iscritto (… “è il medico gravato dall’onere della prova di aver adempiuto l’obbligazione di informazione” Cass. 19 maggio 2011 n. 11005);

4) fornire tutte le informazioni più puntuali e complete sulla natura del trattamento, sulle possibili scelte alternative, sulla portata dei risultati ottenibili e sulle complicanze e rischi prevedibili (anche i meno frequenti).

12 Marzo 2012

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Coniugi separati da 12 anni. La moglie non “concede” il divorzio. Ci pensa la Legge!

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Buonasera Avvocato,
la mia domanda è questa: sono separato da quasi 12 anni, la mia ex moglie non vuole darmi il divorzio. Come devo comportarmi?
Francesco

Gentile Sig. Francesco,
dal tenore della sua domanda, deduco, che la separazione di 12 anni fa di cui parla avvenne consensualmente. Il che rappresenta una delle possibilità – certamente la più rapida e meno traumatica soprattutto in presenza di figli minori – per porre fine ad una convivenza divenuta intollerabile, ma non la sola.La separazione, infatti, e analogamente il divorzio (si tratta di procedimenti che presentano molteplici analogie sotto il profilo procedurale) possono essere richiesti concordemente da entrambi i coniugi e, in tal caso, si parla di separazione consensuale o di divorzio congiunto, ma non necessitano, quale presupposto essenziale, del consenso dell’altro consorte che, come si suol dire nel gergo comune, “ce lo concede”, potendosi ottenere, in assenza di accordo, anche per volontà e su richiesta di uno solo dei coniugi.L’importante, per l’accoglimento della domanda di divorzio (o, meglio, per usare la terminologia della L. 898/70 e successive modifiche, la richiesta di scioglimento del matrimonio civile o di cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario, cioè celebrato in Chiesa), e indipendentemente dal fatto che la relativa domanda venga presentata su istanza di una o entrambe le parti, è che ricorra una delle situazioni giuridiche tassativamente previste dalla legge, precisamente dall’art. 3 della richiamata L. 898/70.

Senza divagare sulle singole cause elencate dalla citata norma anche perché non riguardano il suo caso, la condizione (necessaria) più comune e frequente alla base delle richieste di divorzio è sicuramente quella di cui mi parla lei, e cioè la separazione legale tra i coniugi – accertata o con una sentenza passata in giudicato per la separazione giudiziale o con un decreto di omologa per la separazione consensuale – protratta ininterrottamente per almeno 3 anni.

In presenza di questo presupposto, che dovrà essere accertato dal Giudice, il divorzio, anche in mancanza di una fattiva collaborazione dell’altro coniuge o, ancora, persino nell’estrema ipotesi di un eventuale ostruzionismo da parte di quest’ultimo, verrà, comunque, “concesso” dal Tribunale.

Riassumendo, quindi, nel suo caso, per ottenere ciò che vuole, Le sarà sufficiente rivolgersi ad un legale.

L’assistenza tecnica, infatti, in questi procedimenti, attualmente, è obbligatoria e per motivi deontologici non potrà essere assunta dall’eventuale precedente difensore che, occupandosi della separazione, abbia rappresentato entrambi.

Inoltre, per completezza, per chi non fosse in grado di sostenere economicamente il patrocinio di un avvocato, mi permetto di fare un breve inciso e di segnalare che se si è titolari di un reddito che non supera € 10.628,16, si potrà usufruire del “patrocinio a spese dello Stato” (detto anche “gratuito patrocinio”), la cui modulistica è facilmente reperibile, fra gli altri, sul sito dell’Ordine degli Avvocati di Milano www.ordineavvocatimilano.it nell’apposita sezione dedicata a tale istituto giuridico.

L’avvocato si occuperà di presentare presso il Tribunale competente, e cioè quello del luogo in cui sua moglie ha la residenza o il domicilio (ovvero, qualora sua moglie sia residente all’estero o irreperibile, quello del luogo in cui ha lei ha la residenza o il domicilio) un ricorso a cui, fra gli altri documenti, dovrà essere allegata anche una copia autentica del verbale omologato di separazione o copia autentica della sentenza di separazione passata in giudicato.

Si aprirà, quindi, un procedimento che si articolerà in due fasi: la prima, presidenziale, costituita, di solito, da un’udienza di comparizione personale delle parti davanti al Presidente del Tribunale, che, dapprima, esperirà un tentativo di conciliazione fra lei e sua moglie finalizzato ad accertare l’effettiva e definitiva rottura dell’unione materiale e spirituale fra coniugi e, successivamente, fallita la conciliazione, qualora dal colloquio dovessero, comunque, emergere i presupposti per addivenire ad un accordo, verificherà la possibilità di addivenire ad un divorzio congiunto.

In caso negativo, il Presidente, sentiti i coniugi, i loro difensori, nonché, talvolta, anche i figli minori, pronuncerà dei provvedimenti temporanei ed urgenti finalizzati a regolare i Vs. rapporti fino alla sentenza che concluderà il procedimento e fisserà l’udienza di trattazione davanti al giudice istruttore, che si occuperà di risolvere le eventuali questioni controverse inerenti, ad esempio, gli aspetti patrimoniali, l’assegnazione della casa coniugale, la determinazione dell’assegno divorzile e/o l’affidamento della prole.

Nel giudizio di divorzio, tuttavia (così come in quello per separazione), è possibile, senza dover attendere lo svolgimento dell’intera fase istruttoria, richiedere la pronuncia di una sentenza non definitiva (art. 4 L. 898/70) relativa allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili del matrimonio, attraverso la cui pubblicazione e trascrizione presso gli uffici comunali, è possibile ottenere più rapidamente il riconoscimento dello stato libero per l’ordinamento civile.

Diversamente dalla pronuncia di separazione, la sentenza di divorzio dà origine ad uno stato giuridico di definitività, che non contempla l’ipotesi di una riconciliazione coniugale, la quale può essere, all’occorrenza, legalmente sancita solo attraverso un nuovo matrimonio tra le stesse parti. Cessa quindi lo stato coniugale e, di conseguenza, cessano anche i suoi effetti personali e patrimoniali, per cui, oltre alla possibilità di poter contrarre nuove nozze, la donna perderà il cognome del marito (a meno che sia autorizzata dal tribunale a conservarlo, aggiungendolo al proprio, qualora sussista un interesse suo o dei figli meritevole di tutela) e verranno meno tutti i diritti e gli obblighi discendenti dal matrimonio, quali, ad esempio, la perdita dei diritti successori.

Gli effetti della sentenza di divorzio aprono, tuttavia uno scenario che esula dalla domanda che mi ha fatto, pertanto, non mi dilungherò sul punto, che, se del caso, qualora fosse interessato, potrà essere approfondito e sviluppato nelle prossime settimane.

2 Marzo 2012

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Motociclista viene tamponato da un furgone e finisce a terra. Il conducente del mezzo pesante ammette la propria responsabilità per iscritto. Perché il motociclista, pur avendo ragione, sarà risarcito dalla propria assicurazione?

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Buongiorno,
ho fatto un incidente con la mia moto mentre percorrevo la strada Paullese, in direzione Milano. C’era traffico e procedevo in colonna. All’ennesimo rallentamento un furgone mi ha tamponato.
L’urto mi ha fatto perdere il controllo della moto e sono caduto. Fortunatamente l’autista del furgone ha ammesso di avere torto, scrivendolo sul CID. La diagnosi del pronto soccorso è risultata essere: escoriazione agli arti inferiori e superiori, trauma distorsivo cervicale e lombare. La moto l’ho portata in carrozzeria per le riparazioni. Chiedo, gentilmente, all’avvocato per quale motivo – visto che ho ragione – quando mi sono recato alla mia agenzia di assicurazioni, l’incaricato mi ha detto che avrebbero provveduto loro a pagarmi? Non è che questo inciderà sulla mia classe di merito (bonus malus)? C’entra qualcosa che ho con loro l’assicurazione del conducente?
Antonio da Pantigliate

Gent.mo Lettore,

la sua domanda mi offre lo spunto per fare una breve disamina dell’attuale normativa in tema di RCA (Responsabilità Civile Auto).

Con decreto legislativo 07.09.2005 n. 209 è stato approvato il c.d. nuovo Codice delle Assicurazioni Private, che ha introdotto, in tema di risarcimento dei danni conseguenti a sinistri stradali, una procedura davvero innovativa rispetto al passato nota come “indennizzo diretto”, la cui disciplina è stata regolata con successivo D.P.R. 18 luglio 2006 n. 254.

Tale istituto prevede che, nel caso di sinistro con presenti determinate caratteristiche, e cioè che si sia verificato a partire dal 1 febbraio 2007 tra due veicoli identificati, immatricolati, in Italia, nella Repubblica di San Marino o nello Stato del Vaticano, e regolarmente assicurati, dal quale siano derivati danni ai veicoli coinvolti, alle cose trasportate dal veicolo o ai loro conducenti (purché di lieve entità e comunque non superiori al 9% di invalidità permanente), i danneggiati, che abbiano totalmente o parzialmente ragione, debbano rivolgere la richiesta di risarcimento alla propria impresa di assicurazione, che, successivamente, in virtù di una convenzione con le altre imprese assicuratrici “gestisce” la procedura risarcitoria quale mandataria della compagnia del responsabile.

Leggendo la lettera, mi pare, che, nel suo caso, ricorrano tutti i presupposti per l’applicazione di tale procedura, facendo riferimento alla quale, correttamente, il suo agente le ha comunicato che sarebbe stata la sua compagnia a pagarla.

Si tratta, effettivamente, di un metodo di indennizzo che sconvolge le regole generali in tema di responsabilità civile per cui dovrebbe essere chi cagiona un danno a doverlo risarcire (Cfr. art. 2043 C.C.); di conseguenza, del tutto legittime sono le sue perplessità, che, peraltro, hanno avuto e continuano ad avere in tanti, operatori del diritto e non.

L’intervento della Corte Costituzionale, con la sentenza n. 180/2009, ha cercato di restituire una certa coerenza al sistema della responsabilità civile, dichiarando, una volta per tutte, la facoltatività della procedura di indennizzo diretto, prevista dai citati artt. 149-150 del Codice delle Assicurazioni e il suo carattere alternativo rispetto all’azione tradizionale finalizzata a far “pagare” l’autore del danno.

Tuttavia, molti dubbi permangono, anche in considerazione del fatto che il risarcimento diretto, dal 2007 ad oggi, come sottolineato recentemente perfino dal Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio Antonio Catricalà, ha disatteso gli obiettivi di semplificazione, velocizzazione e riduzione dei costi dei sinistri (e dei premi assicurativi) che avevano prospettato al momento della sua introduzione.

Motivo per cui è stato oggetto di approfondito esame da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri Monti e, più in generale, del Governo durante le discussioni sul c.d. “pacchetto liberalizzazioni”, che, tuttavia, dopo un primo momento in cui sembrava che tale procedura sarebbe stata parzialmente soppressa e relegata al risarcimento dei soli danni materiali, non ha recepito la modifica della normativa in vigore nel testo definitivo del Decreto “Cresci Italia” del 24.01.2012 n. 1.

Chiudendo questa breve divagazione, ispirata anche dai temi spesso trattati nelle ultime settimane dai mass media e che, in ogni caso, spero sia stata di suo interesse, in risposta alla domanda specifica che ha sottoposto alla mia attenzione, posso dirLe che, essendo rimasto vittima di un sinistro in cui ha completamente ragione e in presenza dei presupposti di cui ho fatto cenno poc’anzi, la sua compagnia di assicurazione potrà provvedere direttamente a risarcirla di tutti i danni patiti (patrimoniali e non patrimoniali) e che questo non avrà ripercussioni sulla sua classe di merito.

La cosiddetta “formula bonus malus”, infatti, quale sistema maggiormente utilizzato dalle polizze R.C. Auto per il calcolo del premio annuale, prevede progressivi rincari solo per sinistri in cui l’assicurato è responsabile (totalmente ovvero in parte).

Peraltro, a questo proposito, mi permetto di segnalare a lei e a tutti gli altri lettori che, anche in caso di responsabilità nella provocazione dell’incidente, esiste un’opzione, che può essere integrata nel contratto assicurativo, che prevede la possibilità di evitare il declassamento a patto che l’assicurato rimborsi integralmente la compagnia assicurativa della somma liquidata a terzi per danni a cose e persone. Si tratta, naturalmente, di una formula vantaggiosa solo in caso di danni lievi e risarcimenti poco cospicui, di cui si può usufruire anche nel caso in cui il sinistro rientri nella “ Convernzione di Indenizzo Diretto”.

In tale ipotesi l’assicurato, per conoscere l’importo del risarcimento, dovrà rivolgersi alla Consap (Concessionaria Servizi Assicurativi Pubblici) la quale, una volta effettuato il rimborso, rilascerà apposito attestato per impedire la retrocessione della classe di merito.

In questo caso, l’assicuratore dovrà far pervenire presso il domicilio dell’assicurato, unitamente all’attestato di rischio, almeno 30 giorni prima della scadenza del contratto, anche un documento che illustri il numero del sinistro, la data di accadimento, i nominativi delle parti coinvolte, le modalità da seguire per rivolgersi direttamente o tramite personale della compagnia assicurativa alla CONSAP, la nuova classe di merito interna e la corrispettiva conversione universale, cui verrà assegnato il contratto e l’eventuale maggiorazione del premio.

Tornando, poi, al suo quesito, il fatto che abbia sottoscritto una polizza infortuni (facoltativa) con la sua Compagnia di Assicurazioni non ha alcun tipo di incidenza sul risarcimento che dovrà percepire a titolo di RCA (obbligatoria).

Si tratta, infatti, di due “questioni” che pur potendo seguire un binario parallelo (poiché azionate sulla base dello stesso fatto dannoso), danno luogo giuridicamente e sostanzialmente a due posizioni distinte e separate.

Senza entrare nel merito di tale diversità, mi limito a suggerirle di chiedere al medico legale a cui, suppongo, si rivolgerà una volta che sarà clinicamente guarito di effettuare una valutazione dei suoi postumi permanenti non solo con riferimento alle tabelle ufficiali utilizzate in tema di RCA, ma anche con riguardo a quelle prese come riferimento dalla sua polizza infortuni (solitamente si tratta delle tabelle INAIL, tuttavia, è opportuno lo verifichi preliminarmente sulle condizioni generali di contratto, che la Compagnia le deve aver rilasciato al momento della firma della polizza).

In tal modo, infatti, a patto, ovviamente, che la polizza non preveda una franchigia (cioè una parte di valutazione che, per contratto, non dà diritto a indennizzo), ovvero, nel caso in cui la preveda (come di solito accade), a patto che la ridetta valutazione medico legale la superi (ad esempio, se la franchigia prevista fosse del 2% e la valutazione fosse del 4%, rileverebbe la differenza del 2%), potrà ottenere il pagamento di un ulteriore importo calcolato sulla base del massimale sottoscritto, e ciò, a differenza di quanto accade per la RCA, indipendentemente dal torto o dalla ragione nella provocazione del sinistro.

Prima di concludere, tengo ad informarLa, altresì, di un’ulteriore novità introdotta dal già citato Decreto “Cresci Italia” del 24.01.2012 n. 1, che potrebbe tornarle utile dato che, da quanto leggo, nel sinistro di cui mi parla si è rovinata anche la moto di sua proprietà (anche se non ho contezza del fatto che sia già stata riparata o meno).

L’art. 29 di tale decreto ha previsto che la Compagnia possa offrire, nel caso di danni a cose, il risarcimento in forma specifica.

Questo significa che il proprietario del mezzo incidentato dovrà portarlo per la riparazione in una delle carrozzerie convenzionate con la Compagnia che gestisce il sinistro perché l’assicurazione possa pagare direttamente la struttura e fornire al danneggiato idonea garanzia sulle riparazioni effettuate (di validità non inferiore a due anni per tutte le parti non soggette ad usura).

Nel caso in cui il danneggiato dovesse rifiutarsi, la Compagnia sarà autorizzata a ridurre del 30% il risarcimento per equivalente, e, quindi, a pagare una somma di denaro pari al 30% in meno del danno effettivamente patito.

Non è mio compito né mia intenzione accendere polemiche su tale norma, che, comunque, certamente, darà luogo a notevoli difficoltà di attuazione, tuttavia, ritengo giusto e necessario che i cittadini abbiano più informazioni possibili su ciò che accade intorno a loro e spero di essere riuscito a darle qualche utile suggerimento e delucidazione su un tema tanto quotidiano quanto ampio e articolato come quello dei sinistri stradali.

22 Febbraio 2012

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Abitazione e mobilia inzuppati d’acqua per un’infiltrazione proveniente dal piano di sopra. Risponde il proprietario o l’impresa da quest’ultimo incaricata per le ristrutturazioni?

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Gentile Avvocato,
qualche tempo fa, rientrando a casa dal lavoro, ho trovato che dal soffitto della sala scendeva acqua che aveva già abbondantemente bagnato i mobili, i tappeti e il pavimento in parquet. Sono salito immediatamente al piano di sopra, dove si stavano svolgendo lavori di ristrutturazione, e il proprietario ha accusato l’impresa incaricata di avere inavvertitamente lasciato la pompa dell’acqua aperta. Pur avendo mandato una lettera con tutti i preventivi nessuno mi ha ancora pagato. Cosa posso fare?
Walter

per rispondere al suo quesito è necessario chiamare ancora una volta in causa l’art. 2051 del Codice Civile, di cui avevamo già avuto modo di occuparci nelle scorse settimane esaminando il concetto di “insidia stradale”. Pur trattandosi di fattispecie assai diverse, infatti, anche in questo caso come in quello di cui ci aveva parlato la gentile lettrice Daniela, la responsabilità per i danni provocati a terzi è di colui che ha il dovere di vigilanza e di custodia della “cosa” che, materialmente, li ha determinati. E non a caso, il suo primo impulso – correttamente – è stato quello di rivolgersi al proprietario dell’immobile in cui si è verificato l’allagamento e che ha dato origine all’infiltrazione in casa sua.

Una volta escluso che il danno derivi da impianti condominiali, il danneggiato, infatti, può senz’altro agire verso il proprietario dell’appartamento sovrastante (se non locato, né dato in comodato) senza preoccuparsi di dover individuare né l’esatta causale né la dinamica del fenomeno, rimanendo a carico di quest’ultimo anche la causa ignota (Giudice di Pace di Monza, 5 gennaio 1999 in De Jure on Line 2011).

Nella variegata tematica delle “infiltrazioni”, tuttavia, può accadere, come nel suo caso, che il proprietario declini la propria responsabilità, invocando quella del terzo, quale può essere l’impresa appaltatrice di lavori di ristrutturazione.

Il Tribunale di Venezia che, con una sentenza del 28 marzo 1997, ha esaminato proprio un caso analogo al suo, e cioè il caso del proprietario di un appartamento che cita in giudizio il vicino, per vedersi risarcito dei danni cagionati da infiltrazioni di acqua provenienti dall’appartamento del piano superiore e cagionate dal rubinetto lasciato aperto, in tale ipotesi, ha ritenuta valida la difesa del convenuto che aveva dedotto e provato di aver affidato l’immobile a un’impresa di manutenzione e restauro, in possesso di tutti i requisiti e autorizzazioni di legge, i cui operai si erano resi responsabili dell’allagamento.

Un insegnamento, ancora oggi molto attuale e ribadito in svariate pronunce sia di legittimità (Cfr. Corte di Cassazione 27 maggio 2011 n. 11757) sia di merito.

Facendomi portavoce di una personale esperienza, mi permetto di annoverare fra queste ultime anche la recentissima sentenza n. 14787/2011, emessa – a conclusione di un procedimento seguito dal mio studio – dal Tribunale di Milano, nella persona della Dott.ssa Filippi, che, appunto, ha riconosciuto quale caso fortuito idoneo ad esonerare da responsabilità il primario custode la prova che l’evento dannoso era stato cagionato in via esclusiva dal comportamento del terzo.

Nel suo caso, comunque, di fronte all’indifferenza, dei suoi interlocutori e all’incertezza dell’effettiva causa del danno (che, a quanto desumo dalla sua lettera, è stata solo “riferita” e non accertata come sicuramente imputabile alla ditta appaltatrice, ad esempio, da un verbale delle autorità eventualmente intervenute nelle immediatezze dei fatti) nonché in virtù di quel principio cristallizzato da altrettanta importante giurisprudenza (05/19474; 01/5609; 96/5007)per cui “nel caso di appalto che non implica il totale trasferimento all’appaltatore del potere di fatto sull’immobile, nel quale deve essere eseguita l’opera, per il detentore dell’immobile stesso, che continua ad esercitare siffatto potere, non viene meno il dovere di custodia e pertanto nemmeno la correlativa responsabilità”, il mio consiglio è quello di rivolgersi a un legale affinché depositi presso il Tribunale di competenza un ricorso c.d. per “accertamento tecnico preventivo” di cui agli artt. 696 e 696 bis del codice di procedura civile.

Si tratta, in parole povere, di un’istanza con cui, spiegate le circostanze, si chiede al Giudice di nominare un Consulente che abbia delle precise competenze tecniche (in questo caso magari un geometra o un architetto) per valutare la situazione in cui si trova il suo appartamento, individuare le cause effettive dell’infiltrazione e per quantificare i danni (anche sulla base dei preventivi, di cui mi ha scritto – per l’arredamento, le parti murarie, il parquet, etc. – che andranno allegati alla ridetta istanza e verranno esaminati dal Consulente).

Orbene, tale procedura – in cui, a mio parere dovranno essere coinvolti, certamente, il proprietario dell’appartamento soprastante e, se possibile, anche l’impresa di ristrutturazione, qualora ne conosca il nome e/o la ragione sociale – presenta notevoli vantaggi, consentendo di ottenere nel giro di pochi mesi, una relazione di un perito super partes alla cui redazione vengono posti in condizione di partecipare tutti i soggetti interessati e/o eventualmente responsabili.

Orbene, per la mia personale esperienza professionale, posso dirLe che tali elaborati – offrendo una conoscenza anticipata sul possibile esito della futura causa – rendono molto più semplice il raggiungimento di un accordo con la/e controparte/i prima dell’apertura del giudizio di merito.

Anzi, qualora dovesse optare per la forma di accertamento tecnico preventivo previsto dall’art. 696 bis c.p.c., proprio il Consulente nominato dal Giudice avrà il potere/dovere di tentare la conciliazione fra le parti sulla base delle risultanze delle indagini esperite.

Tuttavia, anche nella denegata ipotesi in cui tale procedura non dovesse dare l’immediato esito sperato, e cioè quella di una definizione relativamente rapida con il riconoscimento di un giusto risarcimento in suo favore, l’elaborato così formato – redatto cioè consentendo a tutti di parteciparvi e, quindi, agli stessi opponibile in causa – avrà, in ogni caso, un ruolo molto importante nel successivo giudizio (in cui si chiederà venga acquisito), consentendole, peraltro, nel frattempo – se vuole – di far eseguire i lavori di risistemazione del suo appartamento, senza dover attendere l’esito del processo, che, certamente, giungerà a distanza di un bel po’ di tempo.

Prima di concludere, mi permetto solo una precisazione, che ritengo utile visto che, dal tenore della sua lettera, non ho colto se ella sia il proprietario ovvero il conduttore dell’appartamento di cui parla: in ipotesi consimili, non è necessario essere proprietario di casa per ottenere giustizia.

Come ripetutamente chiarito dalla Suprema Corte di Cassazione, infatti, l’infiltrazione di acqua da immobile soprastante concreta molestia di fatto, per la quale, l’art. 1585, secondo comma, C.C. conferisce al conduttore una legittimazione autonoma per proporre l’azione di responsabilità nei confronti dell’autore del danno e che tale legittimazione non riguarda solo i danni causati agli arredi o ai mobili, ma si estende a tutto ciò che sia oggetto del godimento stesso, quindi anche alle strutture murarie dell’appartamento che sono state danneggiate, pur non essendo di sua proprietà (Cfr. ex multis: Cass. Civ. 07.02.2006 n. 2530; Cass. Civ. 24.11.2005 n. 24805; Cass. Civ. 20.082003 n. 1220; Cass. Civ. 20.12.1990 n. 12089; Trib. Napoli, Sez. XI, ordinanza 3 ottobre 2006).

Gentile Sig. Walter,